《南海行为准则》磋商的掣肘点与建议 本文关键词：掣肘，南海，磋商，行为准则，建议
《南海行为准则》磋商的掣肘点与建议 本文简介：摘要： 当前，中国和东盟已就《南海行为准则》的框架和单一磋商文本达成一致，正稳步推进案文磋商。《南海各方行为宣言》实施过程中各声索国间争议最大的地理范围、法律地位、争端解决以及合作义务等已成为COC案文磋商的主要争议焦点。从东盟以整体立场与中国协商南海问题20年态度的变化来看，受南海域外大国影响明显
《南海行为准则》磋商的掣肘点与建议 本文内容：
摘 要： 当前，中国和东盟已就《南海行为准则》的框架和单一磋商文本达成一致，正稳步推进案文磋商。《南海各方行为宣言》实施过程中各声索国间争议最大的地理范围、法律地位、争端解决以及合作义务等已成为COC案文磋商的主要争议焦点。从东盟以整体立场与中国协商南海问题20年态度的变化来看，受南海域外大国影响明显。目前，东盟各国态度虽逐渐明晰，但以东盟“协商一致”为原则基础的磋商机制折射出其对待南海问题态度的不断微调；同时，部分东盟国家又以国家站位单独提出谈判细则与条款，看似统一的整体又迸发出微小杂音。带着对南海问题的本质思考，在中国倡导的“双轨思路”指导下，运用外交谈判与完善地区法律机制相结合的方法，恪守双边平等协商具体争端的原则，与东盟及相关各国之间就南海区域开发合作、法律制度构建以及海洋安全的共同维护等问题，依据《联合国宪章》、《联合国海洋法公约》、相关习惯法以及双方认可并承诺遵守的其他法律规范，继续深入探讨并磋商议定COC案文的具体内容、范围、效力、争端解决方式并由此推进南海地区规则体系的构建将是下一步工作的重中之重。
关键词： 《南海各方行为宣言》; 《南海行为准则》; 海洋权益; 地区规则体系;
学界一般所称“南海问题”主要指中国对南海诸岛拥有的主权及其附属海域相关权益的归属问题，21世纪初其主要表现为南沙群岛及其附属海域相关权益归属问题。1在美国提出“南海核心利益说”的战略表述下2，在作为中国油气资源重要开发地区的南海，其所拥有的各类丰富海洋海底资源已被区域内外各国充分意识并深切关注的客观形势下，3南海态势达到了有史以来最为复杂的局面：对于东盟等域内国家来说，大致经历了相关国提出权益声索、各国各自解读相关法律政策、分别修改声索内容与诉求、以东盟为整体与中国加大经贸合作并试图推动以地区规则体系构建为核心的东南亚与东亚合作等阶段；而美、日、澳、印等域外国家则走过了从“介入”到“更深层次介入”的轨迹：美国2010年抛出“南海核心利益说”之后不久就宣布“美国在南海有重要利益”，2014年正式否定中国的九段线主张及其权利依据，明确要求中国以《联合国海洋法公约》为准据法和平解决南海争端。4配合这些论调，美军高频次巡航南海区域，数次擅入中国岛礁，此间，沿袭和运用美国智库引导“国际学术探讨”和美国国会会同美国主流媒体共同塑造与引导国际舆论及国际话语走向的传统手段，极力培植亚太区（现被特朗普政府抛出的“印太区”概念所替代）代言人；日本介入南海早于美国，除配合美国推动南海问题多边化、国际化之外，还奉行穿梭外交，将和中国存在的钓鱼岛领土争端定期抛出，进一步抢夺地区主导话语权，并意图用南海问题增加筹码以与中国在东海问题上长期持续抗衡。2016年印度与越南建立“全面战略伙伴关系”，不断增强防务合作与南海油气开发合作；印度与越南、新加坡继续深化联合军演、军事培训、军事设施共享等领域的合作。2017年，美、日、澳、印四国外交部门官员一致同意建设“自由、开放、繁荣和包容的印太地区”，对越南、菲律宾等南海声索国加强军事扶持与援助，提升泛亚太地区国家的防务合作，目标直指中国。
为积极应对国内经济转型和国际资源交汇而影响国际格局演变的重大挑战，从地区稳定发展大局的角度考虑，中国当前在维护和加强多边关系上，应着力谋划亚太地区经济与安全合作，拓展“一带一路”倡议建设的深度与广度，力促南海地区规则体系的构建。提升更高层次合作战略互信的前提，就是要尽早达成中国与东盟等周边国家的双赢合作共识，同时，应引导推动全球治理和国际体系建设，贡献中国智慧和中国方案。现阶段的关键，必须重视几对重要的双边关系（中美、中欧和中日），以双边规则促合作，加大经济链的紧密度，稳定经济关联性，从而赢得中国与周边国家和平稳定发展的局面。在此基础上，还应从历史、文化、法律的角度梳理提炼出中国与东盟国家关于南海问题的共识基础，分析研判目前影响各方合作的内外因素，作好共同应对国际法层面挑战的准备，协商妥善处理各方的各项合理关切，逐步通过确认法律依据、法律规定内容以及法律义务性质等步骤指导推进《南海行为准则》案文的磋商谈判及以此为基础的南海地区规则体系建构，从而进一步提升政治互信、深化海上合作，以期共同维护南海地区和平稳定的良好态势。
一、南海地区法律文件的历史演进
苏联解体及冷战结束，世界体系大变革，越苏同盟瓦解加速造成东南亚地区对抗格局失衡，地缘政治格局随之剧变。彼时中国正式启动与东盟对话，交往日趋频繁紧密。2002年，中国与东盟签署《南海各方行为宣言》（Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea，以下简称DOC）后，双方便将《南海行为准则》（COC）的制订作为下一阶段的目标工作并就此举行数次工作组磋商。从这第一份南海问题的政治文件来看，积极意义显着：中国与东盟合作互信得到提升，南海地区和平态势得到稳定和维护。从历史上看，中方历来对条件成熟时探讨制定COC持开放态度，实际上，追溯到20世纪七十到八十年代，中国已通过多种形式参与到南海地区早期合作当中。
（一）南海早期主要合作协议及法律文件
1976 年《东南亚友好合作条约》（TAC）和1995 年《东南亚不扩散核武器条约》（NPT）是东盟早期在南海地区调整各方行为的法律性文件。TAC厘清了南海地区行为的指导原则：包括和平解决争端、不使用武器或武力威胁、促进各方合作等。51992年《关于南海问题的东盟宣言》首次以东盟整体的立场表达对南海问题的态度。6中国虽未签署该宣言，但部分认可和接受如各方保持克制，通过谈判和平解决争端等方式。7在此基础上，在南沙问题上低调处理，积极参与各种双边和多边对话会、协调讨论会和平商讨建立地区规则等。81995年，美国借“中菲美济礁”事件介入南海，合力施压迫使中国将与东盟的南海问题列入之后的多边协商议题。9之后，主要以1992年《关于南海问题的东盟宣言》的第4 点为依据10的《南海行为准则》（Code of Conduct in the South China Sea，以下简称COC）开始构思。1995年8月，中菲共同发布了一份关于南海及其他合作领域的联合声明，认可了指导解决争端行为的八项原则。111996年，中国批准通过了《联合国海洋法公约》（下称《公约》），此举被部分东盟国家解读为“承认公约即否认过去的错误和不法权利”。121997年12月，中国与东盟共同发表《中国—东盟领导人联合声明》，确认睦邻互信伙伴关系并进一步共同规范指导南海问题。1998年12月的第六届东盟高官会议上，东盟国家形成合议：共同推进制订一部南海地区行为准则。
1999 年东盟外长会议和东盟地区论坛上公布了由越南和菲律宾共同起草的南海行为准则草案，因适用范围分歧较大未达成共识。13部分达成一致的基本内容主要包括：第一，强调准则性质：政治性文件而非法律文件；第二，明确立场：所称“互信”不影响各方主权立场及权利；第三，注重处理原则：使用和平方式解决争端，克制本国行为，直至得到所有各方同意后才能开展他项行动等。141999 年底，中国启动与东盟的一对一谈判。2000年，有关各方对成立起草行为准则联合研究组已达成共识，但出现几个主要分歧：地理范围划定、军事行动或联合军演、占据和未占据岛礁上建筑的限制、在争议海域对渔民的处置政策以及关于不多占南海区域的条款。15作为敏感问题，不多占南海各岛礁、联合军演是各方争论焦点，因与各国军事战略与军事部署关联甚多，所以难以形成共识。16
（二）阶段性成果——《南海各方行为宣言》（DOC）
具有重要历史意义的，在2002年7月第35届东盟外长会议上，马来西亚外长Syed Hamid Albar 建议另行商议并出台《南海各方行为宣言》（DOC）代替暂时未能达成的《南海行为准则》（COC）。17经东盟内部商讨，该建议符合当时各方的利益诉求与战略考虑。随后，2002年11月，中国与东盟签订《全面经济合作框架协议》，18为后续谈判与取得阶段性成果抢得先机。有学者认为，中国—东盟自由贸易区协定在缓和中国与东盟关系、稳定南海地区形势方面，开创了除历史、政治因素以外的合理影响条件。19当月，中国和东盟签署《南海各方行为宣言》（DOC）。除此之外，更进一步的，为打消东盟对中国长久以来军事实力及海防战略的担忧与疑虑，中国于2003年加入《东南亚友好合作条约》( TAC) ，积极贯彻“睦邻、安邻、富邻”的周边外交政策，20倡导推进落实“主权在我、搁置争议、共同开发”的合作战略。
《南海各方行为宣言》（DOC）以寻求南海地区长久稳定发展之态势，融合平等协商解决南海争端之办法，实可谓地区各方共谋友好合作关系的新篇章。21 作为一份不具有强制约束力的政治文件，其规定不影响中国此前发布的主权宣言；而从其字面分析，签署方只代表各自国家，无东盟整体立场。这说明东盟并不自认为是南海问题的实质关系一方，更凸显出东盟没有应对和解决南海问题的职能。22从内容上看，DOC强调“增进地区和平、稳定、经济发展与繁荣”和“促进南海地区和平、友好与和谐的环境”，强调自我约束义务与无法律约束力；此外，DOC体现出各签署国承诺根据公认的国际法原则，如1982年《联合国海洋法公约》（UNCLOS）等，由利益相关各方进行友好磋商和谈判，用和平方式解决领土和管辖权争议。23这意味着，非直接利益攸关方不应参与有关争议的磋商和谈判；也暗示，东盟国家在领土和管辖权争议上无法形成一致立场。24然而，作为中国与东盟签署的第一份南海问题的政治文件，DOC的签署充分表明中国有决心维护和保持南海地区的和平稳定，并愿意同域内国家在排除第三方干预的情况下增进互信，可谓阶段性的有利成果。25
（三）稳步推进《南海行为准则》（COC）磋商
2011年，《南海各方行为宣言》后续行动指针通过，中国与东盟进一步具体化DOC的落实问题，并再次确认应“促进成员间的对话及磋商”26。2013年明确“双轨思路”后，中国向东盟国家和部分域外国家再次传递了中国维护南海主权的决心与力促区域内平等协商解决争端的思路。在推进COC磋商方面，域内国家中，菲律宾方面，从2016 年下半年至今呈现出平稳回归协商的态势。鉴于近来美国意欲增多本已过高频次的南海巡航，菲律宾国防部已于2019年3月指示律师开启重申程序，重新评估美菲两国1951年签订的《美菲共同防御条约》是否仍然符合菲律宾当前的国家利益，以防被卷入中美南海冲突，并一再重申南海问题应通过利益攸关的区域内主权国家友好磋商共同解决。27越南方面，政府高层近3年的频繁访华，充分表达出中越共同构建双边谈判机制和平解决争端，继续扩大海上合作，有效落实DOC并争取早日达成 COC以及共同维护和保持南海和平局面的共识。28
中国外长王毅针对DOC上升为COC的磋商，于2013年中国—东盟战略伙伴关系十周年高层论坛之际和2017年东盟国家外长会议期间分别提出了“四点看法”和“三步走设想” 29，倡议坚持务实合作，以开放包容的态度和平协商，通过合作共赢的方式维护南海稳定局势，推进周边关系再上一个台阶，增强亚太各国不受域外国家干涉的国际话语基础权利，无疑是中国贡献中国方案参与全球治理，助力国际体系建设的有力之举。30
2019年4月23日，就在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛前夕，习近平主席提出彰显中国智慧与情怀的“海洋命运共同体”理念，这一全球海洋治理新方略从内涵与实践表明，中国将恪守平等对话协商原则，携志和之国共同应对海上威胁与挑战，合力维护海洋和平稳定；创互联互通与务实合作之新局面，共同增进海洋福祉。因此，COC磋商对于南海地区相关各方来讲，纵使无法避免负面评价，但这仍然是各国主动寻求长久稳定局势的和平之举，是为最终解决南海争端及构建南海地区规则体系而提供的现行可行性方案，体现出各国相互间积极有力的探索31。当前南海局势趋稳向好，中国与东盟有关国家的海上合作不断深化、政治互信不断提升，以COC磋商为标志的地区海上规则构建也在加快推进。中国应将主动争取“国际规则”解释权与确立国际话语权相结合，通过推进中国与东盟自贸区升级版项下的地区经贸合作与人文科技交流促进全球治理的区域性落地，以此建构南海地区规则体系。
二、《南海行为准则》（COC）的磋商进程及主要掣肘点
（一）影响COC磋商的制度掣肘
东盟再度主动提出COC谈判的动议是在2011年7月的东盟外长会议上。此前， 南海局势相对趋静，COC谈判并未提上日程。2011年7月时值菲律宾和越南与中国在南海产生显性摩擦，直接导致菲律宾和越南推动重启COC谈判。32从2013年东盟与中国重启COC谈判开始，到2017年COC谈判初见成效，达成COC的框架；再到2018年8月，在新加坡举行的中国—东盟（10+1）外长会议达成了COC单一磋商文本（Single Draft Negotiating Text），五年多谈判的艰难进程凸显COC协商的难度与复杂性，也进一步折射出谈判各方的让步与妥协。
第一，磋商主体，毫无疑问，还是中国与东盟相关国家。与TAC磋商相类似，东盟既非参与方，也不是签署方，南海问题也不是中国与东盟的问题。因此，东盟不大可能以整体立场代表部分利益相关国立场与中国磋商。33目前的情势，东盟部分成员国之间还存在着岛礁领土争端和海洋权益争议，且争夺权利的态势异常激烈；南海声索国与东盟作为一个地区性组织的诉求各有不同。比如，菲、越两国不遗余力地将南海议题提交由东盟主导的地区多边机制内进行讨论，利用东盟的外交影响力不断拉拢与域外大国的合作，力争实现其索求目标。34中国是面对一个整体还是分别与相关国家磋商，仍然是案文协商和设定的前置条件。
第二，协商路径：以协商一致为原则进行磋商。南海问题，实质是岛礁领土主权争端及其海洋权益的争议。中国一直强调相关国家通过双边外交谈判解决争议，力求达成双边共识，而非所有方共同达成共识。“合理预期、协商一致、排除干扰、循序渐进”的原则是中国与东盟所坚持的。“协商一致”意味着所有参与磋商方若对磋商结果不满意或认为最终的协议可能损害自己的领土主权或海洋权益，均得提出异议甚至直接否决，开启重新谈判直至所有参与方一致认可。遵循“先易后难”的方针，从海洋低敏感领域合作寻求突破，既与DOC第6条规定相符，也满足了《联合国海洋法公约》第123条的规范性要求。
第三，COC的性质、地位及约束力。如前文所述，从上个世纪七十到八十年代（大致是东盟第1-3届峰会时期）源起的寻求南海问题的解决方案，历史上曾经出现过多种法律文件和政治文件，COC制定的原则、精神都不能脱离之前的法律、政治文件精神，应成为声索国恪守的行为准则。然而，近10年间，东盟一些国家以己利为出发点实施单边行动，抢占多个南海岛礁，根本没有依据TAC或者DOC行事。那么，COC究竟应该是与所有前位文件呈一种“高低位”关系，还是一种“包容”的关系？或者说，应该直接取代之前的规范文本，成为一种强约束力的指导性规则？案文方面，主要设置可选择性建议性条款，还是直接确定某些禁止性条款？
第四，COC规则设置的目标应主要是设定与管控，而非直接解决实质冲突。COC应具有约束力的法律应然，那么，“具有约束力”，究竟应是一反之前各类文件性质，直接定性为法律规则，还是仅在某些条款下具有约束签字国的法律效力？从结果来看，COC应该是一个双赢的规则，而双赢对于南海的和平与稳定，探索南海区域安全机制的构建以及海洋安全的维护，对于中国与东盟都是至关重要的。那么，在建立政治互信方面，军事策略与活动的公开性如何把握？在非传统安全领域中，信息和情报技术的交流与共享，人员交流与培训，共同行动和研究行为，各类海洋合作论坛、海上执法机构对话合作等是否应列入COC成为具体规范？在遵守执行方面，仅靠协议签字国的自愿遵守能否达成？
（二）影响COC磋商的原则掣肘
1.基于“六点原则”的东盟“核心要素”
2012年7月通过的《东盟对东盟国家与中国〈南海行为准则〉的建议要素》，虽未就关于南海问题的联合声明达成一致，但随后发布所谓“六点原则”（six-point principles）声明，35以此作为未来与中国就COC进行谈判的基础。36鉴于利益攸关方众多，为达成各方一致接受的方案，中国政府于2013年提出解决南海问题的“双轨思路”，尊重历史事实和国际法基础是首要原则，与利益攸关方谈判协商和平解决有关具体争端，与东盟国家共同维护南海的和平与稳定。37有学者认为，38该原则中包括国际法，国际法决定领土归属，海洋法决定海洋权益的划分，是非常重要的提法。
“六点原则”有些观点还是与DOC存在较大冲突39：如，第三点强调“尽快达成《南海行为准则》，表达了意愿但忽视了客观情况；第四点和第六点不是简单的重复，其优先以《联合国海洋公约》为准据，运用大陆架和专属经济区的权利削弱我国关于南海“断续线”的主张。40再有，将南海问题泛化。“核心要素”强调最终协议将提交给东盟秘书长和联合国秘书长报备注册，其他国家也要尊重COC，也就是意图将其他国家也拉入COC体系之中，包括美、日、印、澳等域外大国。由此看来，“核心要素”即是要泛化“争端”，将中国与部分东盟国家的领土主权和海域管辖权争议涵盖其中，与磋商方向和目标相悖。
2.对“六点原则”的持续发酵
尽管中国—东盟已于2017年5月18日达成了COC框架协议，但距达成最后的文本协议还需很长一段时间。在2017年10月23日结束的东盟防长会议上，联合声明的第2、3点，重申了东盟“核心要素”即“六点原则”的立场。412017年11月的东盟国家首脑会议再次就之前提交的文本内容进行了商议。在2017年11月13日的第九届东盟—联合国峰会的主席声明第7条；42同日第五届东盟—美国峰会暨东盟—美国四十周年纪念日的主席声明第8、9条；43同日第20届东盟—日本峰会主席声明第7、8条；4411月14日东盟—印度峰会声明第6、7条；452018年3月19日东盟与澳大利亚峰会签署的《悉尼宣言》第9条；46均不同程度重申和强调：维护和促进和平，安全，稳定，海上安全和安全，以规则为基础的秩序以及在南海上空飞越和飞越自由的重要性。有必要增强相互信任和信心，强调非军事化的重要性以及增强互信和信心的必要性，强调所有其他国家进行所有活动的军事化和自我克制的重要性，包括可能使局势进一步复杂化的所有其他国家的活动并加剧南海的紧张局势。2018年3月，中国—东盟落实《南海各方行为宣言》第23次高官会上放出信号：中国与东盟领导人层面认可并同意正式协商COC。但围绕COC的协商原则性分歧较大，无更深进展。47
（三）影响COC磋商的周边态势及国际法挑战
在推进COC谈判进程中，域内国家的动向自然不可忽视，然而，准确研判几大域外国家现阶段介入南海方式的转变尤显紧要。美国，以印太战略取代亚太战略，将中国定义为主要战略竞争对手，再次加强前沿军事部署，增派海警船驰入中国海域内。美国话语权的运作主要依赖于和南海域内部分国家结盟的里应外合，不断在双边场合炒作并奔走呼吁“菲律宾南海仲裁案”裁决有效，将南海“军事化”，将民用渔船看待为“军舰”，通过变换手法等方式高频率增加南海巡航以及拉拢更多域外国家介入南海。因此，从这几点寻找突破口削弱美国在南海的话语权并非遥不可及。48日本，频频在东海海域搞大动作扰乱中国整体视线与布局，如大力加强对西南海岛的军事投入，增大对中国舰机出入太平洋通道的监控，干扰中国在无争议海域的油气开发与科考作业。此外，日本还积极撮合美日印澳四国安全对话机制寻求落地之机，共同应对“竞争对手”中国，共同介入南海海上安全，共同打压、遏制中国，共同煽动域内其他国家抗衡中国，而其整体介入南海地区的最直接途径就是扰乱COC案文磋商。
此外，国际法层面的几项重要法律挑战也需引起足够警惕：第一，“大陆国家远海群岛”作为整体在习惯法上的地位，其与《联合国海洋公约》的关系以及相关国家的实践；第二，如何创造性运用国际法理论指导实践，对现有岛礁建设进行法律保障和维护；第三，目前对于“历史性权利”的研究仅限于中国历史文化传统，缺乏对权利性质、范围等从现代国际法角度的论述与支撑，因此，寻找更多有利于我国的证据并由论证权利存在转变为论证权利的意义和并未被扬弃应成为目前的重要工作；第四，如何运用相关法律阐释南沙岛礁部署武备不属于“军事化”，论证美国航行自由行动“侵犯我主权损害我安全”以及做好准备应对在南海岛礁设立定期民用航班可能遇到的国际法律问题等；第五，南海区域各国的环保与合作义务如何通过法律规则界定，是否纳入COC磋商的内容；第六，谈及COC推进南海合作与共同开发，依据《联合国海洋法公约》和相关习惯法的规定，能否有分量作为我国磋商谈判的具体依据，是否能据此确定合作内容、范围和领域；第七，南海地区规则体系的构建中，结合“一带一路”倡议建设推进的具体实际，如何把握底线思维提出既缓和冲突又不失我立场的案文建议等。
三、COC案文磋商的主要争议问题
（一）是否明确界定“武力或以武力相威胁”
《南海行为宣言》（DOC）第4条要求各有关方在解决领土和管辖权争议时不使用武力或以武力相威胁，但并未对“武力”和“武力威胁”作出界定。《联合国宪章》第2（4）条所禁止的非法武力威胁的含义是狭义解释，指一国公然威胁要使用武力（抑或以发动战争为威胁），从另一国获得领土、或者迫使他国做出实质的政治让步。49据此看来，《联合国宪章中》禁止使用武力原则所指的使用武力或武力威胁的情形，不适用南海地区的现时情势。50有国外学者认为，南海海上事件的预防和管理中，不得对渔船（含渔民）使用武力或武力威胁，不得使用军事船舶执法。51沿海国为扞卫主权权利，对外国船舶采取一些必要的执法措施，如冲击、撞击对方船舶；指挥渔船上的照明弹；发射大功率水炮或实弹警告；高压水枪等，并不构成公认的“使用武力”定义。有国外学者认同此观点。52
《联合国宪章》第2（4）条禁止非法使用武力或武力威胁，自卫权等合法使用武力应不在禁止之列。因此，COC所禁止的应是非法使用武力或武力威胁行为，应加以界定和明确。其次，《东南亚友好合作条约》（TAC）第二条（e）款、第十三条分别提及了基本原则和解决争端的方法。有美国学者（Mark J. Valencia教授）提出质疑：电子战如果发生在专属经济区海水及上空，信号情报活动是否构成《联合国宪章》所禁止的武力或武力威胁行为，是否应受COC的排除？53综上，恪守《联合国宪章》规定的禁止使用武力原则，针对南海地区的现时情势，将“武力或以武力相威胁”明确化或以排除的方式加以解读，COC案文设置应当涵盖。
（二）是否细化“保持自我克制”规则
DOC第5 条有两点需要引起重视。第一，与第4点规则相类似的，“使争议复杂化、扩大化”是否应明确界定？表述为“使争端复杂化、扩大化的行为”可能会放大争议焦点。澳大利亚的塞耶教授通过比较分析认为，《联合国海洋法公约》、DOC和《东南亚无核武器区条约》（SEANWFZ）为和平解决南海争端确立了法律、规范和地理框架。54大规模填海活动会改变和扩展地物面积大小，从而改变海洋环境分布，进一步防御海军、空军及进攻性武器的部署。但若已提前告知填海活动的意图和目的，则这类活动不会被当然禁止。据DOC第5条第（四）款，声索国应互通情况，相互鼓励和邀请各国观察员开展相关考察活动。55有国外学者预判性地认为，DOC规则中并未明确禁止岛礁建设行为，但COC案文磋商制定过程中应该会成为个别东盟国家极力反对的对象。562018年2月13日，中国—菲律宾南海问题双边磋商机制第二次会议联合声明提到：“双方讨论了管控和防止海上意外事件、加强海上对话合作以及增进互信的方法”。双方一致决定“对在南海采取的可能让争端复杂化或激化并影响和平稳定的做法予以克制”。两国还宣布，将在渔业、油气、海洋科研与环保、政治安全等领域召集技术工作组，探讨“互利合作倡议”。57COC案文既然是对DOC规则的具体化落实指引，那么，对南海地区未来的互利合作形式和内容应加以重点磋商。
第二，DOC规则中各国关于“保持自我克制”的表述各不相同。印尼提出的《零号草案》第5 条指出，DOC签署国在DOC存续期内采取的有关行动，不直接表明提出、支持或否认南海领土主权或相关主权权利（rights of sovereignty）。很明显，该条款借鉴了国际法上有效控制规则中的“关键日期”和南极条约“冻结领土主权要求”的相关规定。58然而，这项条款并非针对海洋主权主张及行使与维护海洋权利的行为，在非主权性历史性权利方面，中国应该有合法空间主张和加强相关权利的行使。59因此，COC如何明确“各方保持自我克制”的具体规则，也是下一步磋商中的重点。
（三）是否单独规定海上航行与空中飞行问题
有国内学者提出，南海问题两个层面的主要内容是：中国与东盟部分国家之间的南沙岛礁之争；中美针对专属经济区内军事活动之争以及军舰在南沙岛礁领海内的无害通过之争，即所谓的航行自由与飞越自由的分歧。60美国作为域外国，其关注点从来都是与航行自由和飞越自由相关联的“美国核心利益”。61事实上，从2009年开始，美国对于南海问题就由最初采取的“中立”、“不介入”政策发展到间接和直接“干预”政策。加上前述“南海核心利益说”加快了美国南海政策转型速度，其针对中国的色彩越来越强烈。62随着“一带一路”倡议的进一步落地，贯通黄海、东海和南海，进出西太平洋和东印度洋的海上通道作为我国海上战略通道，63对外承担贸易运输的重担，更是扞卫我国海上权益与海上安全的重要防线。海上战略通道成为域外大国竞相争夺的利益焦点，也是美国用以平衡和制约我国在亚太区的主要筹码。64作为应对，为规制他国军舰在我国领海内的有害通过行为，根据《联合国海洋法公约》第21 条第1 款，中国有权制定无害通过领海的法律和规章，以此维护国家领海安全。另一方面，“商业船舶的航行自由没有什么争议”65那么COC案文应否详尽规范外国军舰在争议专属经济区内活动？外国军舰未经沿海国允许进行军事演习、武器测试等活动应否受到限制？案文中是否应并入前述“不使用武力或武力威胁”的条款？由于南海地区各国军事实力相差较大，加上区域外的美、日、澳、印等大国尤为重视南海航行自由，这有可能成为COC磋商下一步的重点条款。
2016年8月，中国与东盟出台“中国与东盟国家应对海上紧急事态外交高官热线平台指导方针”和“中国与东盟国家关于在南海适用《海上意外相遇规则》的联合声明”。此举说明，中国和相关国家能够共同寻求与达成一个既体现国际法原则，又切实管用的解决之道，各利益攸关方是有足够智慧和能力处理好南海问题的。66中国国务院总理李克强认为，南海地区航行和飞越自由本无任何问题，各方都应坚持DOC的规定履行就此作出的承诺，即南海问题应由直接当事方谈判协商和平解决。如果这个最直接、最明确的规则不被遵守，将会严重搅乱地区秩序，损害地区和平稳定。672018年2月，新加坡国防部长黄永宏称，COC磋商复杂异常，短期内就COC规则达成共识是不现实的。东盟十国已就南海空中意外相遇规则达成一致，此举将与前述《海上意外相遇规则》一同助力消除安全威胁。
（四）厘清“全面和永久解决争议之前开展合作”
DOC第6条a款和b款规定保护海洋环境和海洋科学研究。有学者建议，从渔业合作、海洋环保以及科学勘探等方面着手构建一个机制性沟通平台以巩固双边合作基础；同时搭建一个多边合作平台，作为未来达成合作开发的地区规则体系的重要支撑点与框架。68毫无疑问，DOC关于合作开发的问题是符合国际法的。69其次，也符合现时的南海岛礁领土争议情势。所以，中国加强与东盟国家开展海洋低敏感领域合作是权益性方案，是共同为达成最终解决方案创造有利条件。70第6（c）款规定在海上航行和通信安全领域建立信任。有学者建议，中国—东盟联合工作组应成立海上航行和通信安全工作组，以解决如何管理和预防在南海运作的海军和海上执法机构的危险行动；71并将承诺有效执行《海上计划外人员守则》(CUES)和《国际海上人命安全公约》（SOLAS）等国际公约和准则列为COC的其中一部分法律依据。72
第6条列出了六项一般合作活动。这些合作活动应与各国承担的《联合国海洋法公约》签署国义务相符。例如，《联合国海洋法公约》第九部分规定，在闭海半闭海，缔约国“应相互合作，在本公约下行使其权利和履行其职责”。换句话说，合作应该被视为一种建立信任的措施本身，而不是合作的先决条件。合作是一项重要的建立信任措施。东盟与中国的联合工作组应该采取坚定的态度来合作建立信任措施，来解决最紧迫的摩擦和冲突。73
四、COC案文设置建议
自2018年8月开始，磋商各方采用了单一文本，大致将COC磋商流程从“咨询”阶段过渡到“谈判”阶段。截至2019年3月，COC磋商各方仍在进行单一文本三次审读中的第一次。2019年1月在谈判其他各方严守谈判内容的情况下，越南有意泄露了文本草案，并刻意强调“强硬”立场被疑为意在减小其国内压力，对外释放谈判烟雾弹以配合其惯常的寻找域外势力结盟的做法。据称越南披露的内容证实各方已就五个关键议题——地理范围、法律地位、争端解决、合作义务、第三方角色进行磋商并取得部分成果。74此次披露更揭示出越南旨在促成COC必须具有“实质性和有效性”。而具体说明适用的地理范围和禁止水下建设新结构，则是越南试图加入到COC中的两个关键条款。
披露的内容中也显示出，仍然有个别国家妄图引入对域外第三方，扰乱局势。据此，有国外学者分析，COC将会有三种主要走向：第一种，各方达成理想化的有约束力的法律协议；第二种，在中国慷慨地放弃部分索赔的前提下，其他国家也如此效仿，那么最后达成的协议可能解决部分争议。第三种，经历冗长谈判后，具有约束力的COC会结果具象化，似乎最为可行。75
（一）地理范围
越南从DOC时期主张“适用于西沙群岛和南沙群岛以及有争议的水域”，到现在COC谈判中其要求COC适用于《联合国海洋法公约》在南海提出的所有有争议和重叠的海域这一明显变化可以看出，南海地区的各声索国充分运用了谈判技巧，在首要的基础性共识方面，将各自的声索区域及其权益外扩的同时设置了后续障碍。某些用语，如“未能解决争端”、“海洋边界”等显而易见是以东盟整体立场考虑设计的，此乃东盟“协商一致”原则的又一体现，在后续磋商中应以中国和东盟的一致意见来设置规范性用语（在协商中，应重点关注规范领土和边界争议以外的水域）。众所周知，“协商一致”仅适用于非重大的经济性、程序性或原则性事项，在涉及各方海洋权益诉求或领土争议时，仅靠所谓东盟的核心原则“协商一致”来审议声索国的诉求及其相关海洋政策，将是徒劳无功的。目前的情况，谈判各方均避开了各自的实控岛礁，然而，单单这十几年以来，基于岛礁的对峙事件就层出不穷，且都达到了危害地区和平稳定的程度。因此，这些主权与领海权益的核心议题应当被纳入谈判，中国不能因为之前几次对峙引发的国际性发酵事件就终止正常诉求。在事关主权归属和排除域外国家干涉方面，在谈判之初就表明清晰立场远比回避该问题的成本要低。
（二）法律地位
与DOC时期主张相类似，越南仍然要求COC须根据签署国内部程序批准，批准书交由东盟秘书长保存，秘书长将COC文本提交联合国登记；各方在签署COC时，任何缔约方均不得有任何保留。对于东盟而言，异常看重COC对其作为区域主导者地位的认可，同时，也重视COC的法律约束力问题。在早前的几次草案提出时就规定，如果某一声索国违反行为准则或不遵守规定，则应制定制裁或处罚条款。目前谈判虽然尚未涉及这块内容，中国仍应提早做好预案应对，如提出具有弹性的“个案判别法”对COC项下的违规进行规制和处理。此外，在COC整个法律体系的建构过程中，宜以尊重与执行现有的国际法规则、国际惯例与国际习惯以及各类国际法律规范为主，强调各方的充分协商意志，如遇应由中国与东盟已经达成的《海上意外相遇规则》、“中国与东盟应对海上紧急事态外交高官热线平台指导方针”与正在协商的《空中意外相遇规则》为主调整与规范关于上述行为，则不宜在COC单独设立。剩余部分，包括COC禁止保留、生效、以及修订等其他问题属于附则，是有拘束力法律性条约的必要组成部分。
（三）争端解决
究竟应该建立一套COC独有的争端解决机制还是直接套用现有的争端解决机制？据前文分析可知，中国与东盟各方强调友好协商，首先在COC协议内通过调查、调解等种方式解决争议，用谈判解决争端的交换意见义务，也得到联合国大会决议的确认。76争议者也可以根据《东南亚友好合作条约》（TAC）的有关规定使用争端解决机制。77然而，在TAC存续的近50年中，旨在向争端当事方提供斡旋，调解，调查或调解等措施的高级委员会从未被组建或使用过。78 有学者提议，COC不设置任何条款阻止各方通过仲裁、司法解决，诉诸区域安排或机构，以及各方共同决定的其他和平手段解决争议。为了监督COC的实施，将成立由外交部长或其代表领导的委员会专门行使监督权。79另有学者认为，现阶段，避免诸如“菲律宾仲裁案”之类历史闹剧的有力方法，就是寻找替代方案，运用调查委员会（COI）正确承认中国的“历史权利”主张。80
（四）合作义务
较之DOC时期，越南针对COC谈判中的合作义务，提出的负面清单共有27点，着重细化了各方的禁止义务，意图赋予其提出建立的“审查委员会”足够的“审判权”，如：尊重《联合国海洋法公约》规定和确立的海域；举行联合军事演习的提前60天通知；不建人工岛屿；不军事化地貌；不部署先进武器装备；不封锁运载物资或人员的船只；不划定南海防空识别区（ADIZ）；不对其他国家的船只和飞机进行模拟攻击。81
据此，在合作义务方面，鉴于东盟提出五个非传统安全合作领域的合作，将海上合作范围扩大到打击非法捕捞，海上通信和石油和天然气资源合作，则中国须提出明确内容要求：与海洋经济有关的合作须排除区域外国家。在建立互信措施方面，除了军事交流，对海上遇险人员的人道求援以及联合军事演习主动通报外，COC还提出了各方信息交换，军舰互访、联合巡逻和定期军演等方式加强互信。中国则须确保在东盟国家与域外国家举行联合军演时行使否决权。
（五）兜底或保留条款
如前述争端解决机制或相关国际法律原则项下，穷尽友好谈判、调查、调解、和解等方式后仍有重大分歧，建议设置兜底或保留条款，既能缓解争议或分歧的剑弩之争，又能形成一种区域性共识，即除涉及国家核心利益或核心原则之外的事项，所涉各方都能接受不同程度的妥协，以期达到保障地区合作，稳定区域态势的目的。从多边协议或条约的视野来观察，涉及国家众多，各国利益相互重叠交杂，通常无法做到所有签署国对条约全部条款都完全认同，为保协议或条约的广泛适用性与实质约束力，力求不让个别分歧将某些国家排除在条约之外，这就需要一种求大同存小异的折中做法。
需要警惕的是，越南明确指出，COC中的任何内容都不应阻止其他和平解决争端的手段，例如仲裁，司法解决和诉诸区域机构或安排。这意味着越南希望在涉及领土和海洋权益以及COC实施引起的争议时，将继续套用《联合国海洋法公约》等国际法律规范，双多边协议或者战略伙伴同盟协议等，作对其有利的法律解释，公开与中国“打交道”。
五、前景与展望
2017年8月东盟与中国通过COC框架，中国外长就COC的定位公开表示：“中国和东盟国家将继续在全面落实DOC的框架下积极推进COC 磋商，打造共同认可的地区规则”，“最终达成的COC将是DOC的升级版”，是“一个能够管控分歧、维护地区和平的准则规范”。82而东盟国家则期望一份有约束力的“南海行为准则”。“越南之声”（Voice of Vietnam）在此后报道中多次提及“约束力”（legally binding tool）的重要性，称“东盟期望一份具有法律约束力的准则”。83具有法律约束力的COC版本是东盟的终极目标。显而易见，东盟与中国在“准则”性质上存在本质分歧，再加上美、日、澳、印等域外大国明确支持东盟，在客观上契合了美国“规则制华”的目标，南海问题的泛化，是中国最不愿意看到的结果。2018年11月13日，美国副总统彭斯乘机飞越南海，并自称是航行自由行动。而与此同日，在第44届“新加坡讲座”上，中国国务院总理李克强作了题为“在开放融通中共创共享繁荣”的演讲，他表示中方愿与东盟各国在协商一致的基础上，争取未来3年完成COC磋商。至此，中国首次提出了COC磋商完成时间节点的期待性目标，也充分体现出中国推动南海区域规则制定的信心与决心。随后，15日在新加坡举行的东盟峰会上，李克强再次重申，各方同意2019年内完成单一磋商文本草案第一轮审读。
下一轮工作层面的谈判已依照安排于2019年第一季度在缅甸举行。然而，中国与东盟一旦按照时间表在2021年完成谈判，COC将对中国与东盟国家同时产生约束力。事实上，从2018年12月开始，越南提出包括岛礁建设，部署先进防空和反舰导弹等在内的，约束中国在南海海域进行的诸多行动的大量针对性条款限制中国；在国际海洋法方面，其要求各国澄清其重要海上贸易线路的海事主张，希望打破中国传统的南海九段线主张。
“民族国家政治利益的价值冲突，要谋求真正的解决之道，就是建立南海地缘命运共同体，其前提预设就是重建价值系统，实现南海地缘国家的价值汇通”84这并不是说我们避重就轻地将争议点从领土主权、海洋权益模糊到了经济合作上，而是在“一带一路”倡议实施的关键点上提出的共赢方案。目前已落地的许多规划、倡议和合作项目，如“中国—东盟战略伙伴关系2030年愿景”；将“2+7合作框架”升级为“3+X合作框架”的倡议；澜沧江—湄公河合作、中国—东盟东部经济增长区等次区域合作项目进展顺利。这其中不少都是由东盟方面率先提出方案，而后中方利用科技、制度、法律等独特优势细化落地，这种“Initiate to Implement”的发展新模式，既体现了中国与东盟合作发展的增量，也是双方关系发展的重要定位。作为“一带一路”倡议下各类建设的制度性保障，中国在接下来的磋商中，仍应坚持“有关争议由直接当事国通过协商谈判解决、南海的和平与稳定则由中国与东盟国家共同维护”的“双轨思路”，以维护南海主权和权益，善用、巧用外交谈判与稳步提升法律应对机制的方法，一方面积极参与COC案文的磋商谈判，力争将制订COC的不利因素降到最低限度；另一方面，应继续积极作为，将黄海、东海所面临的中韩、中日海上危机与争端纳入中国海洋战略整体布局与谋划，从国际法上完善强化中国对南海的主权及海洋利益不仅存在且有存在意义并从未被扬弃，加大南海资源开发与保护力度，探讨将中韩、中日渔业合作模式尝试性地推广到南海范围，开创南海新的合作模式，协调提升中国所有海域的规则与政策体系，现实保障我国最大限度争取南海及各海域的利益。
【责任编辑：何宗强】
注释
1 岳德明：《中国南海政策刍议》，《战略与管理》，2002年第3期，第55页。
2 对于这个美国2010年抛出的论调，世界反响巨大，我国学界也受此影响但分歧明显，基本分为“南海是中国核心利益”与“南海涉及核心利益”两种理论观点。部分学者认为，“搁置争议，共同开发”的南海政策支持的是“南海诸岛领土主权问题虽涉中国重大利益，但其紧迫性未达到台湾、新疆和西藏问题的严重程度，国际合作中的妥协并非不可接受。主要观点参见罗肖:《南海与中国的核心利益: 争论、回归及超越》，《当代亚太》2018年第1期，122－155页；达巍：《中国为什么要宣示核心利益?》，《环球时报》2010年7月27日，第 14 版。
3 南海拥有全球约三分之一的国际航运资源，面积达140万平方英里。位于印尼和马来西亚之间的马六甲海峡对国际航运尤为重要，因其把守着中国和日本等太平洋国家进入印度洋的通道。此外，南海海域拥有大量鱼类资源，约占全球捕捞总量的12％；拥有11亿桶石油储量和190万亿立方英尺天然气储量。尽管南海地区不少国家依据《联合国海洋法公约》分别提出相对立或相重叠的主权与权益主张，且现代意义上的民族国家的归属指标很少，但中国在南海的利益关系已经有好几个世纪，海上丝绸之路贸易路线可追溯至大约两千年前的秦汉时期这是毋庸置疑的。参见Andrew Johnson, Arbitration and Diplomacy in the South China Sea: Forging a Solution, 2019 J.Disp. Resol. 187(2019)访问日期：2019年2月13日
4 2014年12月，美国发布《海洋界限：中国的南海主张》的报告，参见“Limits in the seas－No．143 China’s Maritime Claims in the South China Sea”，Office of Ocean and Polar Affairs，Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs，U． S． Department of State，December 5，2014.访问日期：2018年4月4日.
5 Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia, Indonesia, 24 February1976, www.csmayi.cn/article/Philippines-and-china-encounter-reed-bank访问日期：2018年8月4日.
33 “中国外长王毅:南海问题不是中国与东盟问题”，中国网，2013 年7 月1 日，http://www．china．com．cn。/v/news/2013－07/01/content_29277502．htm。访问日期：2018年8月4日.
34 相关观点参见 Tomotaka Shoji， “Vietnam，ASEAN，and the South China Sea: Unity or Diverseness?”NIDS Security Studies，2011，Vol. 14，No. 1，p. 3
35 该“六点原则”是：全面落实《南海各方行为宣言》；落实《南海各方行为宣言》后续行动指针；尽快就《南海行为准则》达成一致；全面尊重包括《联合国海洋法公约》在内的、被国际社会广泛认可的国际法原则（包括TAC、DOC、和平共处五项原则等各种规定和平解决冲突的国际法原则）；各方继续保持克制，不使用武力；各方要依据《联合国海洋法公约》在内的、被国际社会广泛认可的国际法和平解决有关争议。
36 罗国强：《东盟及其成员国关于<南海行为准则>之议弃评淅》，《世界经济与政治》，2014年第7期第87页。
37 “王毅：以‘双轨思路’处理南海问题”，中华人民共和国外交部网站，2014 年8 月9 日，http: //www．fmprc．gov．cn/mfa_chn/zyxw_602251/t1181457．shtml。访问日期：2018年4月4日.
38 时任中国国际问题研究所所长曲星在2012年7月21日新华网记者专访中指出。
39 Carlyle A．Thayer，“Indonesia's Efforts to Forge ASEAN Unity on a Code of Conduct”，Paper for 3rd Annual Center for Strategic ＆ International Studies Conference on“Managing Tensions in the South China Sea”，CSIS，June 5－6，2013，p．5，http: //csis．org/files/attachments /130606_Thayer_ConferencePaper．pdf．访问日期：2018年4月4日.
40 众所周知，《联合国海洋法公约》不能决定领土主权归属，而只能决定海洋权益的归属与划分。东盟部分国家有可能借此以海洋权益覆盖领土主权，违反COC磋商的精神。
41 http://asean.org/storage/2017/10/11th-ADMM-Joint-Declaration-as-of-23-Oct-20172.pdf
42 http://asean.org/storage/2017/12/9th-ASEAN-UN-Summit-Chairs-Statement-FINAL.pdf访问日期2018年4月4日.
43 http://asean.org/storage/2017/12/5th-ASEAN-US-Summit-Chairs-Statement-FINAL.pdf 访问日期：2018年4月4日.
44 http://asean.org/storage/2017/11/20th-ASEAN-Japan-Summit-Chairs-Statement-FINAL.pdf
45 http://asean.org/storage/2017/12/15th-ASEAN-India-Summit-Chairmans-Statement-FINAL.pdf，访问日期：2018年4月4日.
46 http://asean.org/storage/2018/03/Joint-Statement-of-the-ASEAN-Australia-Special-Summit-Sydney-Declaration-FINAL.pdf 访问日期：2017年11月29日.
47 ASEAN Joint Consultative Meeting held in Singapore，http://tgvn.com.vn/asean-joint-consultative-meeting-held-in-singapore-67401.html访问日期：2018年4月4日.
48 美国有学者评论指出，当下美国国际战略的内敛、模糊以及特朗普政府对多边机制的损害，让很多盟友感到失望，参见Lynn Kuok, “High Stakes but Expectations are Low for U.S. President’s First Trip to Asia, “Brookings Institution, November 7, 2017,
49 黄瑶：《论禁止使用武力原则——联合国宪章第二条第四项法理分析》，北京大学出版社 2003 年版，第62页、第167-177、第193-198页、第204-205页。
50 我国台湾地区学者王冠雄教授指出，“观察南海争议的历史，由早期的夺岛军事战，发展到目前已经实质进入外交战与法律战的状况。” 参见王冠雄：《东协南海政策动向》，刘复国、吴士存主编：《2013南海地区形势评估报告》，台湾“政治大学安全研究中心”2015 年版，第61-62 页。
51 越南外交学院学者陈长水（TranTruong Thuy）文，Tran Truong Thuy, Code of Conduct and Prevention, Management of Incidents in the South China Sea, https://www.csmayi.cn/2018/08/a-closer-look-at-the-asean-china-single-draft-south-china-sea-code-of-conduct/> 访问日期：2018年10月4日.
80 Andrew Johnson, Arbitration and Diplomacy in the South China Sea: Forging a Solution, 2019 J. Disp. Resol. 187(2019)
81 有国外学者称，2019年3月6日，一艘越南渔船停泊在西沙群岛的达洛伊岛附近，遭到一艘中国海上监视船追逐并向其发射水炮。这足以显示，越南早已圈好势力范围，从经济合作与常规巡航的角度双重认定其权利范围，并烘托出加拔弩张的关系，从而在后续磋商中强化其提出建立“海洋运输委员会”行使调查权。参见 Le Hong Hiep: Vietnam’s Position on the South China Sea Code of Conduct, ISEAS Commentary, ISSUE: 2019 No. 22 ISSN 2335-66,8 April 2019
82 《王毅谈COC 磋商：不希望域外国家指手划脚》，中国外交部网站，2017年8月8日，http://www.fmprc.gov.cn/web/wjbz_673089/tp/t1483266.shtml访问日期：2018年4月4日.
83 ASEAN Determined to Maintain Peace，Stability in the East Sea，August 8，2017，http：//english.vov.vn／politics／asean-determined-to-maintain-peace-stability -in -the -east -sea -356065.vov访问日期：2018年4月4日.
84 根据陕西师范大学政治经济学院院长袁祖社教授在2016年12月16-18日举行的“中国海洋安全与南海社会治理学术研讨会”的发言整理。
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