篇一：《法治及其本土资源》读书笔记
《法治及其本土资源》读书笔记
《法治及其本土资源》这本书是北京大学法律系副教授朱苏力教授所写。这本书还是影响中国十大法治的图书。这本书的内容以交叉学科为背景,综合了经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等，从上述多个学科角度带我们走进了法学的新视角。并且苏力教授从浅近的社会法律问题入手,集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如:法律规避和法律多元、法律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题,以及法学研究方法论等。而且在其中引用了一些如《秋菊打官司》、《被告山杠爷》以及邱氏鼠药案等电影或者真实案例，借以阐述该章节的内容。这点也是最吸引我的地方之一，我想这种写作方法比较适合像我这种不太喜欢读枯燥的书的法学生看。借用一句他人的的评价就是苏力教授“以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系,创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来,并融合进中国法学。”
读了这本书之后，可以说是受益匪浅。《法治及其本土资源》大体上分为三编。第一编研究的是中国的现实，更确切的说是当代法制背景下的现实生活。第二编研究的是中国的司法，主要包括制度设计和过程。第三编研究的则是中国法学研究的规范化，包括学术批评和法学教育。
第一编：变法与法治
苏力教授的中心观点是反对强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式，反对机械移植西方法律，提倡法治应当更多地依据、借助和利用本土的传统和惯例，注重研究和解决中国的实际问题。
文中首先指出我国当时正在建设社会主义市场经济，许多学者主张通过强制力尽快建立一个现代法律体系保证市场经济发展，即政府推进型的“变法”，但是无论从经济基础和上层建筑的关系，还是英美法日的法律发展实践来看，过分激烈的变法并不能取得很好效果，所以中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。1之后作者提出了法律的功能并不在变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。1
2法律更多的是保持社会的稳定，习惯和惯例是人们在日常生活中长期生产生活形成的，所以法律就需要对其进行总结、概况、生化和确认，那么国家的强制力便可以降到最低。在市场经济领域，虽然中国没有全国统一性的商业惯例，但是我们也不能采取拿来主义，把西方的经验强制推行，我们需要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找资源，把传统习惯与现代相结合，建立与现代相适应的的法治。
为了充分证明观点的正确性，作者以《秋菊打官司》和《被告山杠爷》两部电影作品为例进行了分析，他认为这两部作品正好能够反映中国农村的法治建设状况。这两部电影都向我们提出来一个问题便是是否存在一种无语境的、客观普遍的权利，并且可以毫无根据地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。3秋菊要的或许只是一个“说法”，山杠爷或许只是想教育一下虐待婆婆的媳妇，因为这是在农村他们所固有的预期，正式的法律或许并不能够很好地保护公民的权利，破坏了乡土社会的“默契”。两部电影都反映出中国的法律制度正在西化，强调西方的纠纷解决方式，但是我们在移植西方时务必要思考移植需要什么样的基础，移植是为了谁，作者强调不能忽视对中国社会起作用的习惯和惯例，否则再好的法律也会被规避、无效。
在第三篇和第四篇中，苏力教授向我们阐述了关于法律规避的问题。通过一个中国传统社会中常见的私了案引入，苏力教授揭示了我国当代国际社会实际生活中的法律多元及其互动关系，以及法律多元对于我国法制建设的现实意义。关于这个私了案4不作过多介绍，许多专家学者认为男女青年的做法是不知法的表现，但苏力教授却提出了这是法律规避：男女青年在知道国家法律会制裁男青年的情况下选择了合作规避国家制定法。法律规避有其合理性，因为法律规避背后必定存在着调整人们行为的准则和信条，于是看到了法律多元的现象。因此，苏力教授认为：法律多元研究指出了法律与社会生活方式之间的密切关系，有助于打破统一的法律模式的观念和世界单线进化的观念。5
而在后三篇“市场经济”的论述，作者把韦伯关于法律观和法律文化以及“形式理性”纳入我们的视野，让我们反思我国建立市场经济所欠缺的文化和法制环2
3苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第7页 苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第27页
4苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第46页
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境。同时，苏力教授侧重于从经济学角度来分析法律问题，让读者清楚认识到法律之于市场经济的内生性，而不是我们通常认为的那样法律是外加于市场的。在立法、司法和执法活动中也应贯彻效益最大化原则。作者对关于市场与法律替代的分析，揭示了国家应慎重立法，摒弃负面的法律“精英主义”的意识，避免对我们所享有的“既得利益”以无限制的夸大和褒扬。
第二编：司法问题研究
苏力先生第二编司法问题研究，在我看来是对法治本土化的研究和分析在司法方面的贯彻和深入。其中，提到了诸多独到和发人深醒的见解。
一、首先，苏力教授研究了司法专门化的问题。他认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系。因为我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。但是法律活动专业化也有一定的利弊。一方面，法律专业化使法律的运作日益与直接的道德和政治因素相疏离；另一方面，专业化对法律判决也带来了负面影响，会让其日益形式化，就是所谓的程序上合法，但结果却是不合理的。于是在第一篇文章中，苏力教授论述了司法本应具有的一种消极性，提出了法律机构与社会的必要阻隔，在我们极力倡导加强各个领域的舆论监督的大环境下，给予我们以必要的警醒。
二、关于抗辩制的文章中，作者以其严谨的思维方式和缜密的论述，让我们体会到了实行抗辩制的一些隐含的深层次的问题，这也是我们必须深刻反思的。作者认为如果真的采取了抗辩制，会对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出挑战。6这些改革将关系到一系列的法律原则问题。并且还需要考虑到解决纠纷的社会成本问题。总之，法学家们应该把抗辩制放到整个民族的未来作为考察，做出比较合理，清醒的有利于社会和国家的制度选择。
三、“言论自由”一篇，作者从两个案件的解析中引出了权利间总体配置和权利的相互性问题。正如文中所言“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利；而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济，应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。”苏力教授认为人们关心权利配置问题的实质是关6
心一种广义的言论自由权或者表现自由权。7因此苏力教授让我们重视一个案件后面多重法律意义的同时，提醒我们并不是单纯的就案件来讨论案件，而是应该关注案子背后人们的价值追求。当然，在书中，苏力这也让我们看到了中国法制建设的不断完善，实在值得令人欣慰。
第三编：法学研究的规范化
第三编是从法学研究的规范化角度来深入探讨和分析法治本土化问题。苏力教授认为规范化之所以重要，是因为只有在一定的规范（也就是制度）约束下，才可能形成有活力的法学研究共同体，才有真正的学术交流和批判，从而形成良性的法学研究传统；进而影响法学教育，影响法律务实，促成法律职业共同体。8作者在《什么是法理学？》一文中，从美国著名法学家和法官波斯纳的著作《法理学问题》说起，向我们介绍了美国法理学的传统，贡献，以及对当代中国法理学建立和发展的现实意义。然后作者在《走向权利时代》篇中，以法社会学的角度提出了写作的方法和技巧问题，即我们对写作中理论预设和价值判断的应用问题。对理论预设和价值判断的应用作者并不反对（因为这同时也是我们进行论述的一个起点），但是反对以理论预设和价值判断来束缚我们“前进的步伐”，这也是对一种“想当然”结论的反诘。这篇中作者关于对律师制度化和非制度化制约的阐述，让我认识到“制度化”的重要意义。
然后我觉得对本科生读这本书比较有现实意义的是《法学本科教育的研究和思考》。回顾了改革开放以来法学教育的发展历程和现状，分析了法学面对的问题和挑战，例如不能满足中国经济和社会的飞速发展，热点问题变冷，与经济相关的法律成为热点以及务实和偏重理论的问题。针对以上提出的问题，苏力教授也给出了几个建议：1、以基本熟练掌握和运用中国的基本法律为目标，增加对市场经济所需要的法律的教学。2、加强法学本科毕业生的实际工作能力的培养。
3、在对现有法律理论课程和法律理论进行重大调整的前提下加强理论的培养。4、扩展综合性知识，注意交叉学科的教育。9
面对作者对学术批评的重视，也使我们体会做学问应勇于面对批评的声音，从而时刻反省自我，以期更大进步。 7
8苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第190页 苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版，第VII页
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总之，《法治及其本土资源》是法律社会学也是中国法制研究领域的一部较好的著作。通过对苏力先生的《法治及其本土资源》的基本评论和反思，我们应当用法哲学上辨证分析法的逻辑思维来反思中国法治发展之路，正确协调和沟通国家法和民间法、法律移植和法律继承、法治现代化和法治本土资源化的关系。虽然我们的法治资源是有限的，但是必须不遗余力的开发中国社会里隐藏的，珍贵的，流动着的本土资源，同时呢，也可适当借鉴、吸收，避免机械移植。希望每个法律人以一种文明、开放和扬弃的姿态来正确对待西方法治模式和中国法治模式的发展路径，正确面对本土的法治资源，以一种虚心，谦卑的态度选择一条合适的，理性的中国法制建设之路。
参考书目：
1、 苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，第三版
2、 赵英彬：《人文与法治的二重奏》，中国民主法制出版社，2006年版
3、 汤唯：《法社会学在中国——西方文化与本土资源》，科学出版社，2007年版
篇二：《法制教育》读后感
读《法制教育》有感
青少年应该遵法、守法、护法，那样才能快乐地成长。《法制教育》这本书中体现了在青少年时期孩子出现的种种问题，家长到底应该怎么做，才是正确的呢？这本书中还教会了我们如何保护好我们自己，如何共建平安校园，更重要的是我们作为一名公民如何去维护社会和谐……
青少年在成长的过程中，为了追求时尚，寻求刺激，而触碰了毒品，慢慢地越陷越深，最终走上了犯法的道路。那如何拒绝毒品呢？书中告诉我们：一要树立正确的人生观，不要盲目追求享受，寻求刺激，赶时髦；二要不听信毒品能治病，毒品能解脱烦恼和痛苦，毒品能给人带来快乐等各种花言巧语；三不要结交有吸毒、贩毒行为的人；四不要进歌舞厅，绝不吸食摇头丸、K粉等兴奋剂??这样我们才能成为遵守法律的人。
青少年正站在人生的十字路口，正是可塑性最强的时候。如果不能抓紧时机促使他们向积极的方向发展，而是走了反方向，就很容易走上犯罪的道路。现在，青少年时期的心理主要有：渴望独立的心理、情感强烈又不稳定、逆反心理??所以家庭对于孩子来说也很重要，和谐的家庭关系更能培养出心理健康的孩子。如果在一个家庭里，婚姻失败，家庭失和，对孩子的成长就会造成伤害。尤其是单亲家庭的子女因为缺少健全家庭的呵护，或父母放弃对子女的抚养义务，就会培养出性格变异、心理畸形的孩子，孩子的心理上会埋下违法犯罪的祸根。家庭结构失调、家长不良言行的熏染以及教育方法不当，都极可能导致未成年人违法犯罪。如果父母与孩子常交流，有感情，孩子就会有爱心，有同情心，有责任感??这些都需要靠父母的正确引导。孩子健全人格的确立离不开父母的呵护和关爱。
这本书中有一则故事：东汉时期的司马徽是一位善于识抜贤才的有名学者。有一次，邻居走失了一头猪，因为司马徽家的猪和他走失的猪相似，就误以为是他家的。司马徽并不争辩，说：“是你的你就拿去。”邻居便毫不客气地把猪送还司马徽。司马徽不但没责备他，反而说邻里间这类误会并不奇怪，还赞扬他懂道理、知错就改。邻居听了十分感动。后来人们称司马徽为“水镜先生”，这也是人们对他清雅、纯明的品性的赞扬。所以，我们也要成为像司马徽那样的榜样，作一位让人敬佩的人。
青少年也是一个尊重生命，爱护自然的公民。在生活中，我们应该学会去帮助他人。看到有困难的老人帮助他们过马路，看到妇女、老人主动让座，看到坏人欺负孩子应该见义勇为??我们也应该携手保护大自然，不乱扔垃圾，少使用一次性筷子，少开车，多步行，作绿色环保小小宣传员。
《法制教育》这本书教会了我们许多许多，让我们明白了在青少年时期应该做什么才是正确的，真让人受益匪浅。
篇三：《法律的概念》读书笔记
《法律的概念》读书笔记
哈特的《法律的概念》一书的发表，被视为新分析法学形成的标志，此书篇幅虽小，但内容精炼，从细处着手，说理充分，论辩巧妙，可谓当代不可多得的法理学著作。也正因其有上述诸多特点，使初读者不易体会作者之深意，遂有晦涩难懂之感。如若仔细研读、认真思考，方可见其文字之微言大义，暗自佩服著者的说理与论辩能力，哈特的论证层层深入，环环相扣，通过其语言哲学把读者从法律命令说的世界慢慢的引入到法律规则说的世界。基于哈特思想的深邃，要想真正把握哈特教授的思想，我想需要一个长期的学习和研究过程，决不是一朝之功。对《法律的概念》一书，我整体上通读一遍，对其中个别章节则经过了数次阅读，也只是大体把握了此书的基本脉络，对书中的很多问题仍充满疑惑，我想这有待于以后的进一步学习研究。下文是笔者在初次阅读此著作后的一些浅显认识与思考，不求深刻细致，惟愿为现在的学习做一个小结。
一、从哈特对法律命令说的批判学习分析问题的方法
众所周知，哈特的法律规则说是在批判奥斯丁的法律命令说基础上建构起来的，在批判奥斯丁法律命令说及其支持者时所进行的各种论证，其中的许多地方具有一般方法论的意义，对于我们认识事物，分析问题大有裨益。
在哈特看来，奥斯丁的法律命令说是一种抢匪情景的扩大。哈特通过对简单的抢匪情景添加一连串的特征，最终获得了奥斯丁关于法律的定义：“任何一个法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致上受到服从，且被规范的群体须大体上相信，当违反这些命令时，制裁将会被执行。”奥斯丁在其《法理学的范围》一书中，以“命令”、“习惯”、“制裁”为要件，对①法律的概念做了清晰而彻底的分析。为了对奥斯丁的法律命令说加以批判，哈特着重选取了法律命令说中的核心要素——“命令”、“习惯”、“制裁”进行分析。
哈特在《法律的概念》前两章总结概况出了奥斯丁笔下关于法律的定义，接着在《法律的概念》第三章分别从法律的内容、适用的范围和起源模式三个方面论述奥斯丁关于法律概念的局限性。在法律内容和适用范围方面，哈特说：“我们可以期待任何受过教育的人都能够依照下面的纲要确认出法体系显著的特征，这些特征包括：一、在刑法之下，禁止或责令某些类型之行为的规则；二、要求人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；三、规定做成遗嘱、契约或其他赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；四、决定规则为何、它们是何时被违反的，以及确定刑法与赔偿的法院；五、制定新规则和废止旧规则的立法机构”。奥斯丁的法律命令说的局限性就暴漏出来了，其命令说很难适用于第三① H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2006年版，第25页。
至第五项情形，即使第一和第二种情形的法律也不能完全通过法律命令说来进行解释，因为即使是刑事法律规则中也包含着授予权利的规范，而不仅仅是义务性规则。奥斯丁的支持者们为了保持奥斯丁法律命令说的完整性，对哈特的批判给出了自己的回击，其中两个看似自圆其说的解释是：把无效看做是制裁和把授予权利的规则作为法律的片段。在看到这些解释时，自己的确甚是佩服那些法律命令说的支持者们，看到了他们为维持法律命令说的地位绞尽脑汁，至少在字面上使法律命令说扩展了适用的空间也在很大程度上对哈特的法律规则说进行了回击。哈特针对这两种解释给出了自己的回答，那就是这两种解释虽然能在表面上一定程度的弥补法律命令说的缺陷，但是这种表面上的统一是以扭曲作为代价的，这种统一性扭曲了授予权利规则它们应当具有的功能。“表面的统一将会遮蔽法律及其架构中可能之活动的独特性格”。哈特以棒球的规则为例进行了说明：在棒球规则中一些规则主要针对选手，一些规则针对比赛的工作人员（裁判和记分员），而另一些规则针对这两者。为了追求统一性，理论者就会宣称，所有的规则实际上就是为了指示比赛的工作人员在特定条件下做特定的事。“通过这样的转换而将统一性加在这些规则之上，隐蔽了这些规则的运作方式，并且也隐蔽了选手在目的性活动中使用的这些规则的方式，以及因此模糊了这些规则在这个共同运作的社会事业中的功能。”在法律的起源模式上，哈特认为，命令学说可以解释部分成文法，但是却无法解释习惯的地位。在现代社会中，习惯也应作为一个法源，即使它的地位是次要的，“将习惯获得法律地位，归因于法院、立法机关或主权者曾经下达如此‘命令’的事实，这种观点已使得‘命令’一词被扩大解释到已丧失伦理的重点之程度”。①
在《法律的概念》一书的第四章，哈特以较多笔墨分析了奥斯丁法律命令说中的主权者和臣民这两个必备要件，从法律要素上对奥斯丁的法律命令说进行了彻底的批判。首先哈特通过虚构‘雷克斯世界’这样一个世界，在雷克斯的君主国度里，雷克斯一世以威胁为后盾，要求他的臣民做某些行为和不做某些行为，人们长时间里习惯性的服从雷克斯一世，在这个世界里雷克斯一世的命令就是法律。雷克斯一世去世后雷克斯二世继承王位，民众的‘服从习惯’缺乏养成基础，因为并没有任何东西使雷克斯二世一开始就成为主权者。只有在他的命令被服从了一段时间之后，才能说‘服从习惯’被建立了起来，此时，他发布的任何命令即使还没有投入服从的运行轨道，也可以被视为是法律的。这样的‘服从习惯’养成之天然缺陷---间断性，势必会造成法律不连续的危险性。‘立法者权威’的间断性这样一个缺陷而无法将主权者的命令视为法律，这是法律命令说无法解释的，从而让得出法律命令说的缺陷性。其次哈特再次通过列举案例证明法律命令说无法解释法律的连续性问题。法官依据1735年的《巫术法》对一个1944年给人算命的英国妇女提起刑事诉讼并判处刑罚。在几百年前公布的法律为什么今天仍然能够被适用呢？哈特认为法律命令说无法对此做出解释，因为20世界的英国人不能被牵强附会的说成习惯性服从乔治二世和他的法律。通过上述的分析，
法律命令说已经千仓百孔了，势必需要一个新的理论来给出新的解释。上述的诸多批判都为哈特法律规则的提出提供了充分的铺垫。
通过以上的概括和分析，我们可以看到哈特分析问题时至少采用了以下分析问题的方法：语言哲学，通过分析概念的标准用法，来探讨类似概念的区别，“加深对概念的认识既是加深对现象的认识”。法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及何种程度上法律是属于规则的问题？对于这些问题，我们也会感知其中的不同，但是很难给出概况和区分，甚至有人把其中的差异归结于上帝或一个不可捉摸的世界。但是哈特却很好的把握了其中的区别，在总结概况的基础上提出了“内部陈述”和“外部陈述”等全新的概念，并通过这些概念提出了自己的法律规则说，即初级规则和次级规则的结合，这种法律规则说更有包容性，对现实中的法律给出了比较合理的解释，可以说是法律命令说基础上的一次飞跃；概念解构，把概念核心要素剥离出来，逐一分析，发现其中的不合理性，最后再在总体上论证。奥斯丁的法律命令说以“命令”、“习惯”、“制裁”为要件，哈特在《法律的概念》前四章对其中的每一个要素都给出了鞭辟入里的分析，从中找到法律命令说无法解释的情形，逐渐引出自己的法律规则说；概念创新，我想这个是最难的，他既需要对既有理论的驾轻就熟的把握，又要善于归纳其中的规律性。“内部陈述”、“外部陈述”、“初级规则”和“次级规则”等概念的提出，为哈特法律规则说的建立奠定了充实的理论基础。上述三种也仅仅是哈特分析问题时经常采用方式，其中还穿插了其他分析问题的思路，但上述三种对自己的启发是最大的，自己在以后的学习和写作中要自觉的采用上述方法以提升自己分析问题的能力。
二、关于次级规则的一些思考与疑问
在哈特看来奥斯丁的法律命令说失败的根本原因是：“其构建的要素，即命令、服从和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生规则的观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法说明”①。哈特把他的法律规则概况为初级规则和次级规则的结合。初级规则是科以义务规则，在初级规则下，人们被要求去做或不做某些行为。次级规则是授予权利的规则，在次级规则下，“人们可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则”。在一个原始的简单社会中，社会控制的唯一手段是人们对标准行为的一般态度，这是一个初级规则支配的社会，但是这种社会具有不确定性、静止性、社会压力分散性等缺点。为弥补这些缺点就必须引进次级规则，次级规则包括承认规则、改变规则、裁判规则。其中最为重要的是承认规则，即确认具有某些特征的规则，使之成为整个社会应当遵守且有压力支持的规则。哈特的法律规则说与法律命令说比较，有了更大的适用性和包容性，对一国法律体系给出了更好的解答，这也是哈特教授理论最具创新的地方。对于哈特教授的次级规则学生在很多方面还是不甚了解和充满疑惑，主要集中在以下论述中。
在一个原始的简单社会中，承认规则来源于对标准行为的确认，如果说其确认的标准是这个社会中人们的一般态度，即大多数人的赞成或否认，其解释力是很强的，如大家都反对杀人，大家就可以通过确认禁止杀人的规则来更好的约束人们的行为，这种规则的形成也会是最佳模式。但是，如果得不到多数的赞成或否认，其确立的又是依据什么规则呢？如，在一个普遍通过选贤任能方式推举领袖的社会里，某人通过强权获得领袖地位，并推行法令废除推选制实行世袭制，这个规则肯定没有获得多数的承认或遭到了很多反对，但是它仍能确立，这其中又存在怎样的规则呢？哈特也说“在一个已发展的法律体系中，承认规则当然是更复杂的，他们可能不是通过单独一份文本或列表来鉴定初级规则，而是通过初级规则所拥有某一般特征来鉴别规则。”但是如何鉴别，哈特并没有在《法律的概念》一书中详细论述。我认为哈特的法律规则说对于解释稳定社会中的规则或常态的社会状态是比较充分的，但是它依旧没有完全解释一些以规则名义存在的范畴。但是我们并不能因此而否认法律规则说所做的贡献。
关于习惯的地位，是哈特用来批判奥斯丁法律命令说时应用的论据之一。但是在习惯的问题上，德沃金等对哈特的法律规则说给出的解释提出了质疑。“德沃金提出的疑问就是，法律习惯和道德习惯有时候是非常难以作出区分的。因此，承认规则如何确认某些习惯是法律，某些习惯不是法律呢？如果 检验的标准是社会中大部分成员都能将这种习惯当做法律的话，就等于在承认规则之外重新引进了一条新的规则。”①在这个意义上，法律规则说又不能自圆其说了！
法律规则说在弥补法律命令说的缺陷时，自身也暴露了一些缺陷，其观点也不是无懈可击的。但我想这也无碍于哈特所做的贡献，他使分析法学在二战后的饱受批评中获得了生机，对我们把握一个国家的法体系有太多的助益。其理论中存在的不能自圆其说之处我想更多的归结于法律现象的复杂和人们认识能力的有限性吧，这有在更多的批判中才能使其理论走向更加成熟。
三、关于法律和道德之间的关系
法律和道德之间关系的讨论由来已久，至今仍在持续，期间引起了人们无数的思考同时也诞生了许多理论学说。在法律和道德之间的关系上，自然法学和分析法学形成了截然相反的观点。自然法学认为法律和道德之间存在一种必然的联系，人类的实在法应该与通过人类理性发现的道德原则相一致，不道德的法律不是法律，恶法非法。自然法的这种观点在法学界长期占据主导地位直到分析法学的出现。在法律和道德的关系上，作为分析法学家之一的哈特如是说：“我们无法否认，任何社会或时代的法律的发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响，此外，当然也会受到个人所推动的启蒙道德批判形式所影响，这些个人的道德视域远超过当代社会所接受的。但是我们不应该非法引用这个事实，借以证明其他命题：也就是说，法律体系必须和道德或正义有特 泮伟江：《超越哈特和德沃金之争》，法制网：①
别的一致性关系，或是必须奠基在人们普遍接受的想法上，认为守法是道德上的义务。再者，即或这个命题在某个意义下为真，但是我们并不能因此推论说，法律体系中特定法律的法律有效性批判，无论是外显或内隐的，都必须和道德或正义有关。”①在这一点上哈特的观点与其前辈边沁等的观点是一致的，他们都认为自然法学说混淆了自然规则和行为法则，前者是描述性的，后者是规范性的。我认为这种观点存在许多合理的成分，有许多地方值得借鉴，但是又有其缺陷。其合理性至少表现在以下三点中：一，在法无明文规定时，不能仅从违反道德标准这一事实出发而认定行为人违法，这势必会损害到法律的安定性进而危害正常的社会秩序；二，不能仅从合乎道德要求这一事实出发，就认定某一规则是一个法律规则。我们现实中存在的大量的依民意而无视法律明文规定而进行的审判无疑就是这种思想的一种恶果，在提倡依法治国的今天其危害性也是显而易见的；三，过分强调法律和道德的关系，无法解释我们现实中存在的一些法律现象，如已经失效的收容遣送管理条例等法规，司法机关不能因为其不符合道德性而拒绝适用。其缺陷或者是不足我认为，自然法确实包含着对于理解道德和法律的某些真理，对法律道德性的追求也反映了人们追求某种合适存在的状态的努力，即使正义有其不确定性但总体上还是给予我们以指引，不至于使法律演变为法西斯式法律。
哈特关于道德和法律之间关系的观点的形成，与其同富勒之间的论战是分不开的。富勒在其《法律的道德性》一书中做了法律的内在道德和外在道德的划分，富勒将法律的内在道德视为法律的解释和执行的问题，其具体内容可概括为以下八个原则：一、法律的普遍性原则；二、法律的公开性原则；三、法律的适用不溯及既往原则；四、法律的明确性原则；五、法律的一致性原则；六、法律的可行性原则；七、法律的稳定性原则；八、官方行为与法律的一致性原则。这种内在道德与法律的实体目标是不同的，他从另一个侧面反映了法律的道德性。哈特自己也承认“法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然真理”，从这里我们也可以看出应然法律确实影响着实然法律，即使不是真理，但也是一个客观事实。再加之二战法西斯法律罪恶一面给人留下无尽反思，传统的分析法学观点难以适用时代潮流，受到了越来越多的批判，哈特就必须维护分析法学的地位而努力。因此哈特在坚持分析法学传统——法律和道德无必然联系的基础上提出了“最低限度自然法理论”。其理论可概括为以下几个方面：一是人的脆弱性。法律和道德都要求人们要自我克制，因此法律和道德都有不许杀人的内容；二是大体上的平等。“这一大体平等的事实，要比其他事实更能使人们明白：必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础”；三是有限的利他主义。“人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活毁灭”；四是有限的资源，这使某种最低限度的财产权制度以及要求尊重这种制度的特种规则必不可少。并且它也使动态规则成为必要，能使个人能够创立义务并改变义务，
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