篇一：美国民事诉讼中的三种禁止令
美国民事诉讼中的三种禁止令
链接
LINK
“尽管美国法律的复杂性让人畏惧，但是美国民事诉讼中的很多程序性规定却完全可以被企业拿来使用，以最大限度地保护企业利益不受或少受损害，联邦法院体系下的三种禁止令就是典型。”霍金路伟国际律师事务所上海办事处顾问律师陈道正告诉《中国经营报》记者。需要说明的是，禁止对象如果违反这三种禁令，将被法院判处极高的罚金，因而禁令的执行效率是很高的。
“临时禁止令”
“临时禁止令”（Temporary Order，即TOR）是企业在非常紧急的情况下申请的一种保障措施。它在做出前不需要通知对方，只需要申请方提供证据证明如果不采取该种保护措施，企业将受到不可逆转的损失和打击，而这种损失和打击是不可能通过赔偿就挽回的。比如一座有纪念意义的房子就要被卖掉，权利方就可以申请法院及时禁止这一交易。
通常来说，法院会在极短的时间内做出决定。在华为案中，从企业申请到法院做出决定，中间只有一天的时间。
不过，“临时禁止令”只有14天的有效期，它设立的目的是为当事人争取到时间，随后当事人（企业）就必须进行诉讼或申请“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），以获得更长时间的保护。
同时，申请“临时禁止令”需要支付相关担保费用。法官会对此做出权衡，提出一个数字，而法官考虑的因素就是如果不阻止某项交易，当事人受到的损失以及当事人如果败诉该禁止令可能会给被告造成的损害。
在华为案中，华为阻止的是两大跨国公司摩托罗拉与诺西的并购交易，担保金额应该较大。即使如此，企业也不用担心，因为在美国有专门帮助企业提供此类担保的公司，申请企业只需支付较少的费用即可。
只是，申请到禁止令的企业接下来必须进行诉讼，否则担保费就会被没收。
“初步禁止令”
“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），它的申请在时间上没有“临时禁止令”要求的那么紧急，初步禁止令在颁发前需要通知对方，并且有一个双方讨价还价的过程。
按照美国的判例法，申请“初步禁止令”的企业需要满足四个条件：一是申请人要向法院解释在实质性问题的诉讼中它有很大可能取得成功，法院也会依据这部分事实并做出判断；二是申请人要证明如果没得到这个判令，所受损失即使胜诉也很难修正；三是申请人要向法院说明，即法院做出这个判令与不做出这个判令哪个风险或损失更大一些；四是判令要涉及公共利益的考虑，律师必须对此做出评价。
从实践上来看，“初步禁止令”（Paramilitary Injunction）因为能有效阻挡对手的交易，因而有些企业申请到禁令就停止了，当然申请人如果想把它作为一个最终的判决（FINAL）来看的话，还需要在诉讼中提出要求。
“永久性禁止令”
“永久性禁止令”（Permanent Injunction）往往在特殊诉讼中才会出现，作为判决的一部分，是对案件救济的一种方式。
本版文章均由本报记者屈丽丽撰写
篇二：关于违法行政行为之争讼撤销的几个问题
【英文标题】ISSUES ON THE WITHDRAWAL OF LAWSUITS AGAINST ILLEGAL ADMINISTRATIVE ACTIVITIES【内容提要】通过争讼程序撤消违法行政行为是实现违法行政责任的重要形式。争讼撤销的基本特征在于必须以当事人的申请为前提。对我国法律所规定的争讼撤销申请人资格条件应当作宽泛的理解，凡是其合法权益受到行政行为侵犯的人，都应被赋予申请争讼撤销的资格。我国目前争讼撤销的事项范围过于狭窄，需要逐步扩大。争讼撤销的申请期限应当本着对当事人有利的原则进行调整。【英文摘要】Withdrawal of illegal administrative activities through lawsuit procedure is one of the important forms of realizing the responsibilities of unlawful administrative activities,of which the basic characteristic is that the application of the person concerned must act as a prerequisite,so the qualification terms of the applicant,stipulated by Chinas law systern,must be understood widely and loosely,and all those whose legal rights and interests have been infringed upon by administrative activities granted the qualification of Chinas lawsuit withdrawal.But at present our Lawsuit nithdraoval ranges so narrowly that its in gradual need of expansion thus application term of lawsuit should be adjusted in accordance with the principle that its advantageous to the pesson concecned.【关 键 词】争讼/撤销/行政行为/申请/违法contest lawsuit/withdawal/administrative activity/application/illegal【 正 文 】按照依法行政原则的要求，对于行政主体实施的违法行政行为，必须通过适当方式将其撤销，使其丧失法律效力。对违法行政行为的撤销主要有两种方式，即职权撤销和争讼撤销。争讼撤销是指按照争讼程序撤销违法行政行为的法律责任实现方式。启动争讼撤销程序的前提条件是有关当事人向有权机关提出撤销请求，如果当事人没有提出撤销请求，行政行为即使构成了撤销理由，也只有通过职权撤销方式予以撤销，而不能采取争讼程序撤销。为了进一步规范对违法行政行为的争讼撤销，本文拟就争讼撤销的几个问题谈一些粗浅的看法，以求教于同仁。
一、争讼撤销申请人资格争讼撤销本质上是一种法律救济制度，因此，争讼撤销的申请人必定要受到一定的资格限制。从现实情况看，各国的争讼撤销制度对申请人资格条件的规定不尽相同。在美国，有权提起行政上诉（行政复议）的人，原则上限 于权利和利益可能受到行政决定影响的人或者对行政决定具有利害关系的人，既包括权利和利益直接受到行政决定影响的人，也包括权利和利益间接受到行政决定影响的人。在日本的行政上的不服申诉制度中，可以对行政处分提出不服申诉的人，是指对处分“不服者”。可以对不作为提出不服申诉的，是指对“与其不作为有关联的处分及其他行为提出申请的人”。在行政案件诉讼中，能够提起撤销诉讼者，必须是与行政处分的撤销有“法律上的利益”者。一般认为，接受不利行政处分的行政相对人与行政厅之间存在着直接不利的权利义务关系，因此，当然具有就该行政行为进行争讼的法律上的利益。虽然形式上不是行政处分的相对人，但县，只要实质上处于可以看作当事人的地位者，也同样具有法律上的利益。[!--empirenews.page--]法国行政诉讼的原告资格因诉讼类型的不同而有所不同。在完全管辖之诉中，只有主观权利受到侵害的当事人才能起诉，而仅仅是利益受到损害的当事人不具有提起完全管辖之诉的资格。在越权之诉中，申诉人只要其本人利益直接受到违法行政决定的侵害就可以提起越权之诉，但不必是属于申请人个人的利益。申诉人的利益内容复杂，意义和范围随时间和具体情况而不同。法院在认定哪些是属于申诉人的利益时，往往带有主观成分。[1](P678-681)在英国，在1978年以前的司法审查中，申请公法上的救济手段（提审令禁止令和执行令）和申请私法上的救济手段（阻止令和确认判决）适用不同的起诉资格。这样复杂的起诉资格，对公民申请司法审查造成困难。1977年的最高法院规则修改原来第53号关于起诉资格的命令，建立一个统一的申请司法审查程序。打破了原来公法上的救济手段和私法上的救济手段截然分离的状态。当事人在同一诉讼程序中可以按照最高法院规则的规定，申请任何一种救济手段，也可以同
时申请几种救济手段。从而在理论上已经取消了申请公法上的救济手段和申请私法上的救济手段关于起诉资格的区别。1977年最高法院规则在修改后的第53条命令中第三条第5款规定申请司法审查的起诉资格如下：“申请司法审查必须根据法院的规则得到高等法院的同意。高等法院不能同意，除非该院认为申请人对于申诉事项具有足够的利益。”也就是说，最高法院主张以申请人对申诉事项具有足够的利益作为申请司法审查的资格。1981年的最高法院法
第31节第3款完全接受了最高法院第53号令中关于起诉资格的规定。[2](P200-201)我国法律将争讼撤销的申请人表述为：“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”（《行政诉讼法》第2条、第41条第(1)项，《行政复议法》第2条，第9条）。但是在理论上和实践中，人们对争讼撤销的申请人资格的理解仍存在分歧。有一种观点认为，争讼撤销的申请人必须是具体行政行为所指向的行政相对人。有学者指出，行政复议申请人必须同时具备两个条件：其一，必须是具体行政行为的管理相对人；其二，必须是具体行政行为直接引起其法律上权利义务变化的公民、法人或其他组织。还有学者认为，行政诉讼的原告只能从行政关系中产生，原告必须是这个特定的行政关系的一方主体，即直接承担该具体行政行为的法律后果的行政相对人。从审判实践看，将行政诉讼原告界定在行政管理相对人范围内，不仅理论上行得通，法律上有依据，而且实践中容易把握。反之，如果非行政管理相对人也能作为原告起诉，则原告的主体资格就根本无法界定了。上述观点在《行政诉讼法》颁布实施的一段时间内颇为流行，但随着理论研究的深入和行政争讼实践的发展，这种观点受到越来越多的人的质疑。有人指出，将争讼撤销申请人局限在具体行政行为的管理相对人的范围内，缺乏充分的法律根据，因为，行政诉讼法在规定申请人资格时并没有使用“行政相对人”的概念。还有人指出，将争讼撤销的申请人限制为具体行政行为的管理相对人，不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。例如，行政机关批准公民甲在公民乙承包的土地上建房，公民乙的合法权益受到了行政机关批建行为的侵犯，但根据“行政相对人说”，公民乙却无权提起行政复议或行政诉讼，因为他不是批建行为的行政管理相对人。这显然不符合行政诉讼法的立法宗旨。[!--empirenews.page--]鉴于“行政相对人说”存在明显的不足，一些学者提出了“利害关系说”，认为争讼撤销的申请人不限于行政管理的相对人，任何与具体行政行为有直接利害关系的人，都有权申请将其撤销。也有学者认为，只要公民、法人或其他组织与所诉具体行政行为有利害关系，就具有争讼撤销的申请人资格，而不论这种利害关系是直接的还是间接的。因为所谓直接间接关系很难判断，更为主要的是，行政诉讼的宗旨是保护公民的合法权益，我国行政诉讼的范围本来就很狭窄，如果再在原告资格方面作出不利于公民的解释，那便有悖于行政诉讼的宗旨。“利害关系说”虽然在一定程度上扩大了争讼撤销申请人的范围，但仍有其局限性。其一，与具 体行政行为有利害关系具体包括两种情形：一是因具体行政行为[1][2][3]下一页的实施而获益；二是因具体行政行为的实施而受害。很显然，只有具体行政行为的受害者才会产生撤销该具体行政行为的愿望和要求，并因而成为争讼撤销程序的原始发动者。从具体行政行为中获得利益的人根本不可能去发动一种旨在撤销该具体行政行为的程序。因此，用“利害关系说”来界定撤销申请人资格在逻辑上是有失严谨的。其二，即使将“利害关系”限定在消极或负面意义上，也存在问题。如前所述，我国《行政诉讼法》和《行政复议法》规定的撤销申请人的资格条件是“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织”。那么，“有利害关系”与“侵犯其合法权益”是不是一回事呢？如果是一回事，用“有利害关系”来解释“侵害其合法权益”就没有意义，因为，后者的含义实际上比前者更明确、更具体。如果不是一回事，则只能将“有利害关系”看作是对“侵犯其合法权益”的一种严格解释，是对申请人资格的进一步限制，而这种努力又与行政争讼制度的宗旨相悖。我们认为，现行法律对争讼撤销申请人的资格的规定已经十分明确，即，凡是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织都具有提出撤销该具体行政行为之申请的资格。这一规定对申
请人资格的限制主要表现为要求确定受到具体行政行为侵犯的合法权益是否属于申请人的权益，或者说，申请人是否是被侵犯的合法权益的主体。争讼撤销是一种权利救济制度，当事人只能在自己的切身利益受到具体行政行为侵犯时，才可以享有提出撤销该具体行政行为之申请的资格。如果没有这种限制，允许当事人以他人利益或公共利益受到侵犯为由而提出撤销具体行政行为的申请，则有可能使行政争讼成为“全民之诉”。正如有的学者所言，资格本身就是一种限制。无论是“行政相对人说”，还是“利害关系说”，出发点都是为了将法律规定的申请人资格进一步具体化，以便于在司法实践中严格把握申请人资格，防止出现滥诉或“全民之诉”的后果。然而事实上，在受案范围确定的条件下，只要把握“切身利益”这一标准，就可以有效地防止滥诉或“全民之诉”，没有必要在法定资格条件之外再附加新的限制性条件。争讼是一种需要耗费成本的事情，与政府争讼更是如此。除非迫不得已，没有人愿意与政府对簿公堂，我们大可不必担心因为申请人的资格把握不严而导致滥诉，真正需要注意的却是如何避免因为申请人资格条件过严而使许多人无法通过争讼撤销而获得法律救济的情况。目前，我国行政诉讼制度面临的问题不是案件太多，而是受理的案件太少。一个拥有十几亿人的国家，每年法院受理的行政案件只有几万或十几万件，有的地区甚至连续数年没有一起行政诉讼案件，这的确是一个大问题。当然，案件太少的原因是多方面的，但与目前人们对原告资格的“严格”理解和把握不无关系。因此，我们主张，在不违背法律规定的前提下，应该对争讼撤销申请人的资格条件作尽可能宽泛的解释，这样有利于充分发挥争讼撤销在保护公民、法人和其他组织合法权益、促进行政机关依法行政等方面的积极作用，也符合行政争讼制度的世界发展趋势。[!--empirenews.page--]二、争讼撤销申请事项争讼撤销不仅有申请人资格的限制，而且有事项范围的限制。争讼撤销事项就是指哪些行政行为可以通过争讼撤销途径予以撤销，哪些行政行为不能通过这种途径撤销。在不同的国家，争讼撤销事项范围的大小不尽相同。就一国而言，争讼撤销的事项限制也因撤销主体的不同而有所差别。在我国，行政复议的撤销事项的范围明显大于行政诉讼的撤销事项范围。行政诉讼的撤销事项限于侵犯公民、法人或其他组织人身权、财产权的具体行政行为；而根据《行政复议法》的规定，申请人可以请求复议机关撤销侵犯其任何方面合法权益的具体行政行为。不过，从总体上看，我国争讼撤销的事项还局限在对外部相对人实施的具体行政行为的范围内。内部行政行为和抽象行政行为还不能成为争讼撤销的对象。《行政诉讼法》第12条第(3)项以及《行政复议条例》第10条第(2)项都十分明确地将内部行政行为排除在行政争讼的受案范围之外。新近制定的《行政复议法》第8条规定，不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉，实际上也把内部行为排除在复议范围之外。受到抽象行政行为侵犯的人同样不能因此而提出撤销申请，因为《行政诉讼法》与《行政复议条例》以同样明确的方式将抽象行政行为排除在行政争讼的受案范围之外。当然，这种情况因为《行政复议法》的颁布而有所改变。该法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(1)国务院部门的规定；(2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(3)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方 人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”相对人对抽象行政行为提出的复查申请既可能是一个单纯的确认请求，也可能是一个撤销请求。如果他只是偶然地涉及该规定，只需通过确认该规定违法，进而使依据该规定作出的具体行政行为失去法律效力，就可以达到他的目的。如果申请人有可能反复地、经常地受到该规定的调整，那么仅仅通过确认依据无效的方式进行救济就不是一个明智的选择，此时，他很可能会在复查申请中提出撤销具体行政行为所依据的普遍性规定，从而使自己获得一种长期的稳定的法律救济。因此，《行政复议法》的上述规定，可以被认为是争讼撤销事项范围上的一种突破。当然，这种突破还是十分有限的。其一，行政立法行为仍享有“豁免权”；其二，抽
象行政行为的撤销权并没有明确地成为行政复议权的组成部分；其三，更为重要的是，抽象行政行为还没能成为诉讼撤销的对象。由于我国还没有将抽象行政行为和内部行政行为明确地纳入争讼撤销的范围，使得我国争讼撤销的事项范围明显小于西方发达国家。西方国家一般都将抽象行政行为纳入行政争讼范围，有的国家还将一部分内部行政行为也纳入行政争讼范围。近年来，我国学术界关于将抽象行政行为逐步纳入行政争讼范围的呼声越来越高，还有一些论著对内部行政行为（行政处分）的可诉性进行了初步的探讨。我们认为，无论是从依法治国的政治高度来看，还是从行政争讼立法的宗旨来讲，将抽象行政行为和内部行政行为完全排除在争讼撤销范围之外都是不合理的。我们赞成逐步将抽象行政行为和内部行政行为纳入争讼撤销的范围。[!--empirenews.page--]当然，要实现上述目标，需要首先从理论上进行充分的研究和论证，尤其是要说服立法者，使他们认识到逐步扩大争讼撤销范围的必要性和可行性，认识到过去人们为了将抽象行政行为和内部行政行为排除在争讼撤销范围之外所提出的理由是不充分的和没有道理的。例如，有人曾经提出，规范性文件不会直接给相对人造成侵害，只有在行政机关具体适用规范性文件作出处理决定时，才会对相对人造成实际的侵害。因此，只要将具体行政行为纳入争讼撤销的范围，就可以为相对人提供有效的救济。这条理由实际上是站不住脚的。因为它建立在一个不能成立的假设之上。规范性文件并非不会直接侵犯人们的合法权益，如果一个规范性文件是违法的，如，规范性文件非法限制人们行使某种法定权利，那么人们遵守这一规范性文件本身就是一种损害的承受。在争讼撤销范围限于具体行政行为的情况下，这种损害是无法通过争讼撤销程序获得救济的，除非人们故意去违反该规范性文件，引起行政机关的具体行政行为。但是这样一来，行政行为的公定力原则就会受到上一页[1][2][3]下一页 挑战，因为人们要通过有权机关否定某个规范性文件的效力，就必须首先用自己的行为去否定它的效力。同时，通过具体行政行为的救济只是一种个别的、暂时的救济，只要违法的规范性文件没有被撤销，人们的合法权益受侵害的状态就将继续下去。这显然与行政争讼制度的宗旨相悖。三、争讼撤销的申请时限争讼撤销的申请时限是指争讼撤销申请人提出撤销申请的法定有效期限。基于行政效率、行政秩序的稳定等方面的考虑，各国法律都对争讼撤销的申请规定了具体的时限要求，申请人只有在法定时限内提出撤销申请，才能有效启动争讼撤销程序。争讼撤销申请时限分为申请行政复议的期限和提起行政诉讼（司法审查）的期限。申请行政复议的期限，各国规定长短不一。如日本《行政不服审查法》规定，异议申诉和审查请求应自得知已作出处分之日的次日起60天以内提起，再审查请求应自得知对审查请求已作出裁决的次日起30天以内提起。韩国《行政诉愿法》规定，公民应在接到行政行为决定书之日起30日内提出诉愿申请。奥地利《普通行政程序法》规定，当事人提起诉愿的法定期限为两个星期，从当事人被送达处分裁决的正本时起算；如仅以口头宣告裁决时，自宣告时起算。西班牙1992年《行政程序法》规定，提出一般申诉的期限为1个月。我国《行政复议条例》第29条规定，“公民、法人或者其他组织向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起十五日内提出，法律、法规另有规定的除外。因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定申请期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，是否准许，由有管辖权的行政机关决定。”《行政复议条例》的上述规定受到许多批评，因为它规定申请人提出复议申请的时间只有15天，如果其他法律、法规规定的申请期限不足15天，申请人的申请时间就更短（如，根据《治安管理处罚条例》第39条规定，对治安管理处罚决定不服的申请复议期限为接到通知后的5日以内）。如此严格的时间限制虽然有利于行政效率，但对申请人来说却是十分不利的，有悖于行政复议制度的根本宗旨。1999年10月1日起实施的《行政复议法》对申请复议的期限作了较大的调整，该法第9条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵 犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法
定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”根据这一规定，申请行政复议的期限最少为60日，法律规定起诉期限超过60日的，按法律规定的特殊期限执行。这样一方面可以使我国过去行政复议申请期限不统一的情况大为改观，另一方面也使申请行政复议的法定期限大大延长，有利于对相对人合法权益的保护。[!--empirenews.page--]提起行政诉讼的法定期限，各国的规定也不尽一致。在美国，法院要求当事人在法定期限内提出司法审查请求，超过法定期限提出的司法审查请求，法院一般不予受理。美国法律所规定的行政诉讼期限不一，少则30天，多则4个月。如果法律对提请司法审查的期限不作规定，或者法律没有明确规定能否进行司法审查，那么原告提请司法审查就不受时间限制。在法国，除法律有特别规定外，当事人提起行政诉讼的期限为2个月，从收到行政决定通知之日起算，或者从行政条例公布之日起算。在日本，根据《行政案件诉讼法》的规定，撤销诉讼应自得知有处分或裁决之日起三个月内提起。上述期限为不变期限，除因不能归咎于原告责任的事由而未能遵守时，承认在一定期限内可以补救方式提起诉讼外，不得予以变更。此外，撤销诉讼不问原告是否得知，自有处分或裁决之日起经过一年时除有正当理由外，不得提起。在我国，学者们将行政诉讼的起诉期限分为一般期限和特别期限。“一般期限是指行政诉讼法规定的，适用于其他法律、法规未作明确规定的起诉期限。特殊期限是指行政诉讼法承认的，其他法律、法规规定的起诉期限”。[3](P197)行政诉讼法规定的一般期限又包括两种情况：一种情况是直接起诉的期限。根据规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出（《行政诉讼法》第39条）。另一种情况是经过行政复议后起诉的期限。根据规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。（《行政诉讼法》第38条第2款）特殊期限在不同的法律中有不同的规定。如《治安管理处罚条例》规定的起诉期限为5日，《邮政法》、《统计法》规定的起诉期限为15日，《森林法》、《海关法》规定的起诉期限为30日，《专利法》规定的起诉期限为3个月。根据行政诉讼法的规定，人们一般认为，法律所规定的特殊期限应优先于一般期限，而法规所规定的特殊期限则不能优先于行政诉讼法规定的一般期限。我们认为，起诉期限的适用应坚持对当事人有利的原则。本着这样的考虑，《行政诉讼法》有关起诉期限适用的规定就应当进行修改，在这方面，《行政复议法》关于申请期限的规定提供了一种可借鉴的模式。行政诉讼的起诉期限的规定是对原告行使诉权的一种约束，原告必须在法定期限内提起行政诉讼，如果超过法定起诉期限，当事人将丧失起诉权，法院可以拒绝受理其提出的起诉。当然，如果当事人超过法定起诉期限有正当理由则另当别论。《行政诉讼法》
第40条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，障碍消除后10日内，可以申请延长期限，是否准许，由人民法院决定。
篇三：行政强制法的主要内容
行政强制法的主要内容
第一部分 总则
一、立法目的
1、规范行政强制的设定和实施
设定主体过多、设定权限乱、设定名称繁多（260多种）
实施主体多，实施程序乱、有的把处罚当强制。
2、保障和监督行政机关依法履行职责、维护公共利益和社会秩序
保障：解决行政强制过软的问题：明确权力、程序、手段。
监督：制约行政强制权的实施：禁止性规定、法律责任
维护公共利益和社会秩序：
3、保护公民、法人和其他组织的合法权益
通过规范来实现保护
通过程序权保护
通过救济权保护
二、适用范围
行政强制措施：是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制威胁过大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时性控制的行为。
目的分类：制止违法行为（禁止令）
防止证据毁损（转移）
避免危害发生或扩大（强制隔离、销毁）
特点：融决定与执行于一体、行政性、物理性和强制性。
种类：1、限制公民人身自由（人民警察法、治安管理处罚法、海关法等） 盘问、留置盘问、扣留、强制隔离、强制带离现场、强制驱散等
2、查封场所、设施和设备（封存、限制适用场所）
3、扣押财物（扣留、暂扣）
4、冻结存款、汇款（暂停支付）
5、其他行政强制措施（如登记保存措施）
至于强制进入住宅、生产经营场所的措施，没有规定，在立法上有争议。
行政强制执行：是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。
（一）行政机关自己强制执行：
1、加处罚款或者滞纳金（执行罚）
目前有2部法律和15部行政法规规定。
主要适用于金钱给付义务不履行者。
2、划拨存款、汇款
适用税收和社会保险费等。
3、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物
适用于金钱给付义务不履行者
4、排除妨碍、恢复原状
如在道路隔离带上设置广告牌等，擅自挖掘道路等
5、代履行
6、其他强制执行措施
强制收购、强制停产
（二）申请法院强制执行
主要措施有查封、扣押、冻结、搜查等。
除外规定：
1、应对突发事件采取的应急措施或临时措施：
2、金融业审慎监管措施：限制资产转让、临时托管等
3、进出境货物强制性技术监控措施：强制检验
三、法律原则
1、依法强制原则：依照法定权限、范围、条件和程序。（第4条）
2、适当原则：（合理性原则、比例原则）
设定和实施都要适当。采用非强制手段能够达到行政管理目的的，不得设定
和实施行政强制。
3、教育和强制相结合的原则
4、权利救济原则
第二部分行政强制的设定
一、设定主体（法律文件的位阶）
（一）行政强制措施的设定主体
1、法律：可根据需要（必要性要求）设以上各种类型
2、行政法规：可设除限制人身自由、冻结存款、汇款和需法律设定的强制措施 例如：强制进入公民住宅、限制公民通信自由等。
截止去年5月，有90部行政法规设定了行政强制措施，其中有50部没有法律依据，行政法规的创设权很大。
3、地方性法规：对地方性实务，设定查封和扣押措施
4、其他规范性文件（包括规章、自治条例和单行条例、经济特区法规等）：不能设定。
（二）行政强制执行的设定主体
只有法律才能设定，其他都不得设定。有50多部行政法规设定，有法律依据的只有12部，故需要修改。
二、设定条件（法律依据、必要性和可行性）
1、行政强制措施：制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大。
2、行政强制执行的设定没有具有条件，凡是不履行义务的，都可以设定。
三、设定程序
1、遵循立法程序
2、特别程序要求：
听证会、论证会；
向制定单位说明设定的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
四、定期评价程序
1、制定机关评价：评价的内容是是必要性和对社会产生的影响。
2、实施机关评价：要反馈给制定部门
3、公民、法人和其他组织的意见和建议
4、制定机关可根据反馈意见及时修改或废止。
第三部分：行政强制措施的实施
一、实施主体
两大类三种形式：
第一大类：行政机关（17条）
单个行政机关（在法律、法规授权的情况下）
行政执法人员（具备资格）
集中行使行政处罚权的机关可以集中行使与行政处罚有关的强制措施 不能委托非行政机关及人员
第二大类：法律、法规授权组织
二、实施条件
1、在履行行政职责过程中
2、必须有法律、法规的明确授权
3、确实有必要：违法行为情节显著轻微或没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。
三、实施程序
（一）一般程序
内部程序：实施前向行政机关负责人报告并获得批准。
情况紧急的，可以先实施、后报告，但在24小时内。如果领导认为不
必要，要立即解除。实际上这里是规定了“即时强制制度”。
即时强制：要有法律依据；确实必要；要遵循程序。
外部程序：
1、由两名以上行政执法人员实施；（防止违法和作假）
2、出示执法身份证件；
3、通知当事人到场；（拒不到场的，邀请有关人员到场监督）邀请见证人到场并签字。
4、当场告知理由和依据、当事人的权利；
5、当场陈述和申辩；
6、制作现场笔录；
7、当事人签字，拒签的在笔录中注明；
8、其他程序
（二）限制人身自由的特别程序（20条）
1、事后立即通知当事人家属实施行政强制的机关、地点和期限；
2、即时强制的，应当在返回行政机关后立即向领导报批；
3、实施不得超过法定期限：（海关24小时，延长不超过48小时）
4、目的已达到或条件消失的，立即解除；
5、法律规定的其他程序。
（三）查封、扣押的特别程序（22—28条）
1、查封、扣押的对象（限于涉案的场所、设施和财物）
不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施和财物；
不得查封、扣押公民个人或亲属的生活必需品；
已查封、扣押的，不得重复进行
2、制作并当场交付查封、扣押决定书和清单（一式两份）；
决定书应载明：
当事人的姓名或者名称、地址；
查封、扣押的理由、依据和期限；
查封、扣押场所和设施或者财物的名称、数量等；
免费论文网友情提示：本网站所有内容为共享上传提供，不涉及任何商业利益，本站对此不承担任何保证责任！
Copyright © www.csmayi.cn Corporation, All Rights Reserved 共享时代 共享你我他 版权所有