军事立法的合宪性审查域外经验借鉴 本文关键词：域外，立法，借鉴，审查，经验
军事立法的合宪性审查域外经验借鉴 本文简介：摘要：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作”，是我国社会主义法治建设进入新时代的显着标志。军事立法在国防和军队法治建设中乃至中国特色社会主义法治建设中都具有十分重要的地位，必然是国家合宪性审查不可或缺的重要领域。创新推进我国军事立法合宪性审查是维护宪法权威，提升国防和军队
军事立法的合宪性审查域外经验借鉴 本文内容：
摘 要： “加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作”，是我国社会主义法治建设进入新时代的显着标志。军事立法在国防和军队法治建设中乃至中国特色社会主义法治建设中都具有十分重要的地位，必然是国家合宪性审查不可或缺的重要领域。创新推进我国军事立法合宪性审查是维护宪法权威，提升国防和军队建设法治化水平的必然要求，具有重大的时代意义和实践价值。国外开展的军事立法合宪性审查对我国也具有一定借鉴意义。当前我国军事立法合宪性审查工作有诸多亟待解决的问题。为此，我们应当立足我国国情，全面强化全国人大在军事立法合宪性审查中的主导作用，依法规范中央军事委员会在军事立法合宪性审查中的保证作用，重视发挥司法机关在军事立法合宪性审查工作中的独特作用，积极创新推进我国军事立法的合宪性审查。
关键词： 军事立法; 合宪性; 合宪性审查;
Abstract： "To strengthen the implementation and supervision of the constitution and promote constitutional review" significantly mark that the construction of China' s socialist rule of law has entered a new era. Military legislation plays a vital role in the construction of the national defense, the military rule of law and even the construction of socialist rule of law with Chinese characteristics, making itself an indispensable key area for national constitutional review. To innovate and advance the constitutional review of Chinese military legislation is an inevitable requirement to maintain the constitutional authority and improve the level of the rule of law for national defense and military construction, which bears major significance to our time and contains great value for practice. Meanwhile, the review of the constitutionality of military legislation carried out abroad can also be referential for China. At present, there are many problems to be solved urgently in the review of the constitutionality of military legislation in China. To this end, we should start from the national conditions of China to comprehensively strengthen the leading role of the National People' s Congress in the constitutional review of military legislation, regulate the role of the Central Military Commission in guaranteeing constitutional review of military legislation in accordance with law and value the unique role of judiciary authorities in the constitutional review so as to vigorously innovate and advance the constitutional review of military legislation in China.
Keyword： military legislation; constitutionality; constitutional review;
军事立法的合宪性审查包括各类军事法律规范的合宪性问题1，也包括有关军事机关履行宪法职责的行为2。2017年10月，党的十九大特别要求“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。2018年2月，习近平在中共中央政治局第四次集体学习时强调:“要完善宪法监督制度，积极稳妥推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设。”[1]2018年3月，宪法修正案将全国人大法律委员会更名为“全国人大宪法和法律委员会”，更有利于从组织上保障合宪性审查的有序进行。2019年3月，栗战书在十三届人大二次会议上再次强调，要“落实宪法监督制度，健全合宪性审查工作机制，加强备案审查工作”[2]。
作为“有军事立法权的机关在法定职权范围内按照法定程序制定、修改或废止军事法律规范的活动”[3]580，军事立法与一般国家立法不同，它兼具立法权和军事权行使的典型特征。目前，军事立法的合宪性审查范围应当既包括国防和军队建设领域的各类法律、法规和规章，也包括军事机关制定的各类军事规范性文件3，在当前全面推进依法治国的背景下，积极推进军事立法的合宪性审查具有重大的时代意义和实践价值。
一、推进我国军事立法合宪性审查具有重大时代意义和实践价值
全面推进合宪性审查工作在我国的中国特色社会主义法治建设中具有重大里程碑作用。军事立法是国家立法体系的有机组成部分，在全面提升国防和军队建设法治化水平中具有核心支撑作用，必须始终严格遵循宪法的各项规范。习近平指出:“全军要增强宪法意识，弘扬宪法精神，做宪法的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定扞卫者。”[4]军事立法活动国家和军事法治建设的根基，任何时候都不能离开宪法和法律的规范制约，必须在宪法和法律的范围内活动。
(一) 军事立法的合宪性审查是确立宪法权威的重要保证
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 (以下简称《决定》) 指出:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”[4]宪法是中国特色社会主义法律体系的核心，是国防和军队法治建设的最高法律依据。军事立法活动必须严格遵循宪法规范，“这是国家宪法的最高法律地位决定的，也是依宪治国、依宪执政和依宪治军的必然要求”[5]。宪法权威的维护有赖于宪法监督制度的有效落实。军事立法的合宪性审查有利于及时发现和纠正可能存在于军事立法中的违反宪法规定的规范和行为，是确立宪法在军事立法活动中权威地位的重要举措，也是全面维护宪法秩序、有效保证宪法实施、加快推进依法治国的重要方式。
(二) 军事立法的合宪性审查是全面提升国防和军队建设法治化水平的必然要求
《决定》指出，要“构建完善的中国特色军事法治体系，提高国防和军队建设法治化水平”[6]。决定我国社会主义法治建设水平和程度的一个重要标志是宪法在法治建设中的权威地位和实施程度，其中合宪性是一个重要衡量标准。军事立法的合宪性水平直接反映和决定着国防和军队建设法治化水平。新时代的军事立法从根本上说，就是要在党的强军目标指引下，以宪法为核心，严格遵循宪法的各项规范，创新发展中国特色军事法治体系，包括系统完备、严密高效的军事法规制度体系、军事法治实施体系、军事法治监督体系、军事法治保障体系，全面提升国防和军队建设法治化水平。军事立法的合宪性审查是全面创新发展新时代中国特色军事法治体系，加快提升国防和军队建设法治化水平的必然要求。
(三) 军事立法的合宪性审查是保证国家法治统一、推进宪法实施的有效方式
严格遵守宪法是维护国家法治统一的重要保证。中国特色社会主义法治建设的核心，必须是建立在维护宪法最高权威、确保国家法治统一的基础之上。国家一切立法权都是以宪法为根本依据的，各类立法主体包括国家立法机关和被授权立法机关都必须在宪法的规范下活动，以宪法为根本遵循，这是国家法治统一的根本保证。我国在宪法规范下形成了全国人大和国务院、中央军委等各类军事立法主体，这是全面加强国防和军队法治建设的重要举措。但各类军事立法主体必须将所有立法活动严格统一在宪法的规范指导下。鉴于我国现有的各类军事立法所行使的职责、权限范围各有不同，如何确保建立在宪法基础上的国家法治统一，全面推进军事立法的合宪性审查是关键。只有建立起对军事立法活动全面认真严肃的合宪性审查，才能保证各类军事立法始终在宪法规范的轨道上运行，使军事法作为宪法的实施法有效保证国家法治的统一，确保宪法在国防和军队建设领域的全面实施，真正实现“依法治军”和“依法治国”的共同推进。
二、国外军事立法的合宪性审查制度考察
尽管我国宪法确立的军事立法体制与西方宪政国家根本不同，但我国的军事立法合宪性审查与当代西方发达国家的军事立法合宪性审查在审查制度构建、法律原则运用等方面，仍有可资相互学习借鉴之处。
(一) 国外军事立法合宪性审查的基本状况
合宪性审查多属于立法控制手段中的事后控制，一般由立法机关、司法机关或者行政机关来承担。“目前，世界上已有130多个国家建立了违宪审查制度。由于违宪审查的主体不同，可以分为普通法院审查制、宪法法院审查制、宪法委员会审查制、立法机关审查制等模式。也有少数国家采取其他模式。”[7]众所周知，就西方宪政体制而言，世界上多数国家的宪法赋予议会行使建军权和战争权，对武装力量进行组织、管理和控制的军事统率权则通常纳入行政权，军政权和军令权由政府掌握。因此，国外军事立法的合宪性审查同行政立法的合宪性审查具有同一性，但基于对政治问题和军事问题敏感性的考虑，政府内部行政机关和军队仍存在相当程度的分离，国外军事立法的合宪性审查也具有不同于一般合宪性审查的特点。
1．美国军事立法的合宪性审查
美国是典型的三权分立国家，其军事权隶属于行政权，受司法权制约。美国的合宪性审查制度带有很强的“附随性”，即只有在对具体案件进行审理时才会附带地对具体案件的合宪性加以审查。所以美国的合宪性审查并非在独立的宪法法院中通过专门的诉讼程序进行，在普通法院进行的审查也不需要在诉讼中专门针对合宪性问题中断诉讼程序。美国的“违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管辖并无显着分别。一切争议，无论性质如何，都以同样的程序，在基本上差不多的环境下，由同一法律裁决。任何案件都可能出现宪法问题，其中并无特殊对待。说到底，美国根本就没有什么特殊的宪法诉讼，没有理由把在同一法院提起的案件或争端作一 (专门的) 分类”[8]31。
美国历史上不乏涉及军事立法合宪性审查的实例。尤其在美国遭遇“9·11”恐怖袭击事件以后，随着行政应急权力急速扩张，“国会立法和总统命令构成的二元反恐机制极大地改变了美国宪法的运行环境和轨迹，将国家安全与公民自由的矛盾推向了极致”[9]。面对严重失衡的权力权利关系，美国联邦最高法院适时通过案件审理和合宪性审查对失衡的权力格局进行调适。在约瑟·帕迪拉一案4中美国法院对总统权力边界和相关军事立法的合宪性审查全面地反映了美国军事立法合宪性审查制度在主体、程序、审查范围等方面的特点。该案也是美国“最高法院在‘敌方战斗人员’的拘禁和审判问题上第一次全面阐释自己的观点”[9]。
2．德国军事立法的合宪性审查
一般认为，美、德两国建立的违宪审查制度分别是英美法系的普通法院模式和大陆法系专门机构模式的典型代表。“作为遵循先例的判例法国家，美国的违宪审查是在法院的判例中形成而非在宪法中确立的;而作为成文法国家的德国，遵守三权分立的原则，以政治性为前提进行违宪审查。”[10]
德国违宪审查权由专门的宪法法院行使，宪法法院有自己独立的系统，由联邦宪法法院和州宪法法院组成，不隶属于任何国家机关。宪法法院作为审判机关，尽管其裁判在性质上属于法律裁判，但不乏政治性因素。它能够处理联邦与州之间以及各州之间的宪法争议案，判决效力具有普遍性，且为一审终裁。对于立法的违宪审查，宪法法院有权直接宣布违宪的法律规范无效。从程序上看，德国宪法法院行使违宪审查权大都具有被动性和事后性，在形式上主要通过受理宪法诉讼案来进行具体的附随违宪审查，但必要时也能够对相关的联邦法律、法规进行抽象的违宪审查。对于包括军事立法在内的立法进行的抽象违宪审查兼具事前审查和事后审查的特点。
军队核武器装备民意测验案5被视为德国联邦宪法法院根据其《基本法》和《联邦宪法法院法》对军事立法进行合宪性审查的典型案例。在这一案件中，德国联邦宪法法院以内部纵向审查的方式对军事行政立法进行了合宪性审查。“实际上，鉴于西方大多数国家的军事权均纳入行政权，其军事行政立法的宪法审查主要即是此种内部纵向层级的审查，内外部的横向审查则较为少见。”[11]
3．法国军事立法的合宪性审查
“宪政体制在法国的发展已经有数百年之久，但是法国直到最近几十年才确立了相对稳定的违宪审查机制。”[12]长期以来，在立法中心主义的主导下，法国主流法律思想认为议会同时拥有立法权和制宪权，代表人民的意志。为了维护议会的地位，其制定的法律不能受到除议会本身外的审查。现行《宪法》颁布后，法国开始由“立法中心主义”向“立宪主义”转变，宪法委员会才最终得以成为一个真正意义上具有合宪性审查职能的机构。
从性质上讲，法国宪法委员会并不是单纯的司法机关，其成员也并非由法官组成。6正如有学者指出的:“今天法国的宪法委员会既是政治机关同时也是司法机关，兼有司法、监督、咨询等多重职能，它具有不同于其他西方国家宪法法院的特点。”[12]就审查对象而言，法国的合宪性审查在于审查立法本身，而并不审查其在具体案件中的适用。7根据法国《宪法》，宪法委员会也并不解决所有与宪法文本的适用和解释相关的问题，“它只解决议会通过的法律、议会规则以及国际条约的合宪性问题”[13]。
法国的军事立法权由议会、总统和总理共同行使。议会可以授权内阁委员会在非法律保留范围内的法令事项制定军事法规。从法律性质上讲，行政机关立法并非议会通过的法律，不纳入法国宪法委员会合宪性审查的范畴。换言之，只有议会通过的军事法律才具有被提起合宪性审查的可能。因此，法国军事立法合宪性审查范围是比较狭窄的，合宪性审查的程序与一般法律的合宪性审查并无明显不同。
4．英国军事立法的合宪性审查
英国的合宪性审查模式，既不同于美国的普通法院审查制，也不同于德法等国家的专门机关审查制，而是一种议会审查与法院审查并重的混合审查制。
英国是不成文法国家，也是奉行议会主权原则的国家。8一般认为，1997年大选后，英国工党政府通过《人权法案》赋予法院对议会立法和次级立法的“解释权”和“宣告权”，进而确立了英国的弱型违宪审查制度9，法院依法获得审查议会立法的权力。与美国、德国等可以直接宣布法律违宪而无效的强型违宪审查不同，英国奉行的这种仅能进行“不一致宣告”的弱型违宪审查制度表面上并不具有规范约束力，但“如果立法和行政选择忽视不一致宣告，就相当于二者贸然违反三个部门之间的礼让要求，挑战宪法确定的法院在适用法律上的权威性。抵制法院的判决将面临的政治后果、欧洲人权法院判决英国政府败诉后将承担的法律后果、三个分支之间的礼让传统以及英国公众对法院的尊敬，构成了不一致宣告的实际效力”[14]。事实上，在《人权法案》通过之前，英国法院就曾经通过对议会立法意图严格的解释实现过对英国军事立法的合宪性审查。例如，切斯特诉贝特森案10就很好地说明了这一点。
法院对议会立法和次级立法的弱型违宪审查也决定了对“不一致”的议会立法是否修改或废除最终由议会决定，议会两院也就成为对立法进行审查的最重要的场所。由于体制的关系，英国军事立法事项很多附随于政府法案，接受议会的立法前审查和立法后审查。从终极目的来说，对政府法案的立法审查显然是为了抑制政府通过法案扩张其权力的倾向。英国弱型违宪审查模式的有效运行说明违宪审查制度并不是奉行议会至上原则国家的禁区。
(二) 国外军事立法合宪性审查制度的分析借鉴
由于各国宪法制度、政治文化传统等因素存在很大差异，其军事立法合宪性审查制度的构建和审查监督模式、运行程序等也多有不同。
1．军事立法合宪性审查模式与本国的宪法架构及军事权运行体制相适应
在大多数西方国家，军事立法的法律定位与我国并不一致，这与其军事权运行体制有关。要实现对军事立法的合宪性审查，首先要明确军事立法的定位，大多数西方国家是把军事权归入行政权的宪政架构。
以美国为例，军事立法权由国会参众两院和总统共同行使，美国军事立法的效力等级，主要可以分为国会颁布的军事法、总统颁布的军事命令、国防部长颁布的国防部指令和各军种部长颁布的条例条令四个层次。美国的军事法是美国国家法律体系的重要组成部分，又相对独立于普通法体系。同时，虽然美国属于英美法系，判例法在法律体系中占有重要地位，但军事法里的制定法多于判例法。美国军事立法的合宪性审查主要是司法审查模式。
英国立法权主要集中于下议院，而上议院只拥有最高司法权。按照英国宪法惯例，其军队主要由议会控制，议会享有军事立法权。英国军事法律的制定和其他法律一样，分为法案起草和议会三读两个阶段。法案的起草工作主要由国防部承担。国防部可以根据议会制定的法律进行授权立法，可以根据管理武装部队的实际需要自行制定军事行政管理条例。“国防部的职权立法权力来源是英王特权，被称为行政部门不受议会控制的特殊权力。”[15]英国的判例法传统决定了英国军事上诉法院、议会上院和其他普通法院所作的与国防、军事有关的判决也属军事立法的范畴。英国军事立法的合宪性审查适用议会和法院的混合审查模式。
2．军事立法的合宪性审查模式依托于各国立法违宪审查运转体系
国外违宪审查制度主要区分为抽象性违宪审查与附随性违宪审查、强型违宪审查和弱型违宪审查等基本类型。就军事立法而言，尽管立法形式和内容具有一定特殊性，但主要西方国家仍采用了与其行政立法一致的审查模式，依托于各国立法违宪审查运转体系。
目前国外违宪审查模式主要有以下几种:第一，司法审查模式。即法院在审理具体案件的过程中，附带对案件所适用的法律规范性法文件进行审查并作出裁判的制度。在这种模式下，法院在具体案件的审理过程中可以对所适用的军事法律规范的合宪性进行审查，但排除抽象审查。就审查后果来讲，它只判决有关的法律条款违宪无效但并不撤销整部法律，判决本身也没有溯及力，例如美国普通法院的违宪审查。第二，专门机关审查模式。即由宪法规定的专门机关对法律等规范性文件的合宪性进行审查和裁决的制度，审查具有最终效力。例如德国的宪法法院和法国的宪法委员会。第三，混合审查模式。即由两个或两个以上的国家机关共同行使违宪审查权力的一种制度形式。拥有违宪审查权的不同国家机关会依据各自的权限和方式对法律规范进行合宪性审查，例如英国采用的议会审查和法院审查并重的模式。
3．国外军事立法合宪性审查制度运转状况对我国具有一定借鉴意义
第一，在社会主义法治国家的建设中，国家的立法权、行政权和军事权等都应当依法规制。就立法来讲，法律规范的合宪性是最基本的要求。
第二，合宪性审查制度的模式应从实际出发。各国合宪性审查的主体、程序、范围、效果各不相同，各有优势和弊端。建立怎样的合宪性审查制度取决于各国的国情和政治文化传统。在我国，军事权与行政权并立的独特宪法架构决定了我国军事立法的合宪性审查绝不能移植西方任何一种违宪审查制度架构。中央军事委员会的特殊宪法地位及行政权 (国防行政) 与军事权二元体系的运行状况需要军事立法合宪性审查制度的特殊设计。
第三，司法机关在合宪性审查制度运行中担当重要的角色。鉴于司法活动的被动性，法院一般在事后审查中发挥切实的作用，事前审查则大多由立法机关承担，而立法机关同时作为法律的制定机关和合宪性审查监督机关其审查实效难以保证。建立专门机关审查模式或混合制的合宪性审查模式可以避免诸多复杂因素的干扰，但这种模式对国家权力分配和制衡的状态提出了较高要求。
三、对我国军事立法合宪性审查的几点思考
我国现行宪法和《立法法》等相关法律都确立了以全国人民代表大会及其常务委员会为主导的立法机关违宪审查制度。军事立法的合宪性审查工作依托于国家的合宪性审查制度。
(一) 我国已初步构建了立法机关合宪性审查制度
我国的立法机关是全国人大及其常委会。依据我国《宪法》第62条和第67条以及《立法法》第97条的规定，全国人大及其常委会享有监督宪法实施的职权，得依法撤销与宪法抵触的立法，“共享合宪性审查权”。[16]2018年3月，《宪法修正案》将法律委员会更名为“宪法和法律委员会”，除承担原法律委员会的职责外，增加“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督”11等职责。同年10月，合宪性审查工作的专门机构全国人大法工委宪法室成立，协助全国人大常委会及宪法和法律委员会开展和推进合宪性审查工作。据统计，仅2018年一年，全国人大常委会“认真审查报送备案的行政法规40件、地方性法规1 180件、司法解释18件，认真研究公民、组织提出的审查建议1 229件，督促有关方面依法撤销和纠正与宪法法律相抵触的规范性文件”[2]。合宪性审查工作取得明显进展，标志着我国已经初步确立了立法机关合宪性审查制度。
(二) 我国军事立法合宪性审查制度亟待完善
通常认为，军事权由建军权、战争权和统率权三部分组成。从权力的本质讲，军事立法权并不是国家立法权的下位权力，而是在国家立法权中与其他领域的立法权具有不同调整领域和对象的同位立法权，在国家立法的合宪性审查中必然具有不可缺席的地位。按照我国军事立法权制度设计，分为不同层级的军事立法，但都必须纳入合宪性审查的范围，也必然体现出不同于一般立法的军事立法的合宪性审查特点。尤其是在我国军事权与行政权分立的宪法架构体系下，军事立法的合宪性审查也将体现出鲜明的中国特色。
1．我国军事立法中存在亟待解决的合宪性问题
我国军事立法实行双轨多级制，从立法主体分析，包括国家权力机关、国家行政机关和国家军事机关;从法的渊源分析，包括军事法律，军事法规、军事行政法规、军事规章、军事行政规章等。12当前，在各类军事法律规范中涉及合宪性争议，需要通过合宪性审查加以明确的条文并不鲜见。
(1) 军事法律规范中的有关条款与宪法规定不相符
一是个别军事法律中的规定与宪法明显不符。例如，我国《宪法》第93条规定:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”依据《中华人民共和国国防法》 (以下简称《国防法》) 第22条的规定，中国人民武装警察部队属于国家武装力量范畴，应当由中央军事委员会领导。但《国防法》第22条却同时规定:“中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下”，《中国人民武装警察法》 (以下简称《武警法》) 第3条也作了类似的规定，即“人民武装警察部队由国务院、中央军事委员会领导”。在《国防法》和《武警法》中对中国人民武装警察部队领导体制的规定上，明显与《宪法》规定不一致，也引起了争议，必须及时纠正。13
二是个别军事法规的规定与合宪性要求有冲突。例如，2017年5月中央军委颁布实施的《军事立法工作条例》 (以下简称《条例》) 中，将“军事规范性文件”作为军事立法事项的一个重要种类，突破了《立法法》对我国法律体系的规制，也与宪法确立的国家立法体系不符合。而且，依据我国《立法法》第103条的规定，军事规范性文件并没有规定在军事立法范畴之内。但《条例》却把“军事规范性文件”视同“法”予以规范。同时，《条例》第60条、第62条还赋予军事规范性文件在特定情形下得高于军事法规、军事规章的法律地位14，这些条文对“规范性文件”的效力进行了过度提升，构成对《立法法》违背，也与《宪法》精神不符。
(2) 军事立法权的宪法依据不够明确充分
在我国，中央军事委员会及有关军事机关一直行使着军事立法权，在《国防法》和《立法法》中也作了的相关规定，但随着社会主义法治国家建设和依法治国、依宪治国的全面深入，对强化军事立法的宪法依据会提出更高的要求。由于在《宪法》中缺乏军事立法的明确立法授权，不仅与全面加强依法治军、推进依宪治军的时代要求不相适应，也不利于加强军事立法工作，提升军事立法的宪法地位。而且现行的《立法法》和《国防法》也是“根据宪法，制定本法”。在《宪法》没有明确授权的情况下，军事机关的立法主体地位和立法权限缺乏充分宪法依据。15军事立法权是国家重大权力，必须有明确的宪法依据，通过宪法的规范将军事立法纳入国家法治体系，并确保中央军委及有关军事立法主体在军事立法的合宪法性审查中立于不败之地。
(3) 军事立法中某些条款的正当性存疑义
为维护国家军事利益的特殊需求，军事立法对军队单位和军人的管理更为严格，但一些体现军事立法特殊价值的条款却易引发人们对其正当性、合法性的质疑。例如，2018年《中国人民解放军纪律条令 (试行) 》第222条、第223条规定了行政看管措施。16行政看管作为一种限制人身自由的特殊措施，批准权在各级军事单位的军政主官，并不经司法程序，在特定情形中，军人可以被限制人身自由达15日之久。该措施的设置与《立法法》规定的“限制人身自由的强制措施只能由法律设定”的法律保留原则不相符。同时，在各类军事法规范中也存在一些与法治原则不符，甚至随意加大对军人处罚的规定。这些都需要通过推进军事立法的合宪性审查，在有效保障维护国防和军事利益基础上进一步合理保障官兵的正当权益，使各项规定与宪法法律相一致。
2．我国军事立法合宪性审查的基础理论研究亟待加强
当前，我国现行军事法律规范中存在的诸多问题，既有宪法法律层面的，也有法规规章层面的，这些反映在不同领域和不同层面的问题，原因是多方面的，也较为复杂，但都可以从宪法法律意识不强和相关理论研究缺位找到原因。当前，必须紧贴军事法治建设的时代需要，高度重视相关理论研究探讨，不断深化宪法对军事立法的合宪性审查的理论研究，为全面提升军事立法的合宪性水平和加快推进中国特色军事立法的合宪性审查提供坚实理论支撑。
(1) 深入探讨我国国家权力结构中军事权的宪法地位
我国采用了不同于西方国家“三权分立”模式的“议行合一”的国家权力结构模式，在坚持人民代表大会制度这一根本的政治制度下，军事权在我国国家权力结构中是独立于行政权而存在的权力体系。在这种体制下，我国军事立法合宪性审查制度的建设绝不能全盘借鉴西方看似较为成熟的合宪性审查制度架构而必须依托于我国的具体国情，在充分考虑我国军事权独立宪法地位和党对军队绝对领导的基础上予以全面设计。遗憾的是，当前理论界对我国军事权独立宪法地位的研究大都浅尝辄止，对军事权与行政权以及军事权与立法权在国家权力层面的复杂关系缺乏深入的分析，这显然不利于军事立法合宪性审查制度建设的推进。
(2) 完善创新我国“政令分离”的国防领导体制
国防领导体制由武装力量领导体制和国防行政领导体制两部分构成，是“国家对武装力量统率和对国防建设事业进行谋划、决策、指挥、协调的机构体系及其相应制度，属于国家的根本制度范畴，由国家宪法规范和调整”[17]20。根据《宪法》规定，我国从宏观上实现了行政机关对国防建设事业的领导权和军事机关对武装力量统率权的整体分离，形成了“政令分离”的国防领导体制17。这种国防领导体制决定了我国军事立法在主体、内容、效力等诸多方面的复杂性和多样性，也对创新完善与军事立法合宪性审查制度相适应国防领导体制提出了更高更具体的要求。
(3) 正确把握法的公开性与军事法的保密性
法的公开性与军事法的保密性共存于军事法律规范之中。《军事立法工作条例》第39条规定:“中央军委制定的军事法规、军事规范性文件，军委机关部门制定的军事规范性文件，不涉及军事秘密的，发布或者印发后，应当及时在全军性媒体和军事法制信息网上刊登。”这体现了军事法的公开性，同时在《条例》第38条规定了对军事法的保密性要求。一般地说，除涉及军事秘密的军事法都应当向全社会或在军队范围内向广大官兵公开，以利于知悉和遵守，也属于军事立法合宪性审查的范畴和主体内容;涉及军事秘密的军事法不得公开，但也属于军事立法合宪性审查的内容。而如何正确把握军事法的公开性和涉密性，就需要充分运用法治原则统筹考虑、科学区划。
3．我国军事立法合宪性审查缺乏有效实施路径
推进军事立法的合宪性审查，除了在基本理论研究方面存在较大缺口外，在实际操作运行层面也很难展开，这与我国军事立法的作用、规模不相适应。尽管随着依法治国方略和建设法治军队实践的持续推进，党和国家已经对军事立法工作的科学性、规范性提出了越来越高的要求，但从军事立法合宪性审查的启动主体、适用对象、审查范围、法律效力到运行程序和方式等都缺乏全面的制度设计，甚至无法开展。
(三) 我国军事立法合宪性审查实施路径
全面推进和创新我国的军事立法合宪性审查工作，应当始终坚持以人民代表大会制度为主导，严格遵循宪法规范，保证党对军队的绝对领导，为加快提升国防和军队建设法治化水平服务。
1．全面强化全国人大在军事立法合宪性审查中的主导作用
人民代表大会制度是我国的根本政治制度。全国人民代表大会是国家立法机关，也是国家最高权力机关，在我国的合宪性审查中发挥着最高权威作用。有效推进军事立法合宪性审查工作必须充分发挥和全面强化全国人大的主导作用。
全面强化全国人大在军事立法合宪性审查中的主导作用要探索破除长期形成的立法主体自我审查的窠臼。尽管国家立法机关依法享有监督宪法实施，推进合宪性审查的权力，但实践中却往往“因为法律与宪法在立法程序与机制上的‘融合性’而导致对法律进行合宪性审查的法理困境”[18]，对国家立法尤其是军事立法的合宪性审查在体制和程序上更是阻力重重，难以有效推进。全国人大宪法与法律委员会及法工委宪法室的成立是强化全国人大在合宪性审查中主导作用的重大举措，但鉴于宪法与法律委员会作为协助全国人大及其常委会开展合宪性审查等工作的专门委员会并不是新设的宪法监督机关，没有平行或独立于全国人大常委会的独立地位，法工委宪法室也仅对全国人大常委会和全国人大宪法与法律委员会履行宪法方面有关职责起到协助和保障作用。在当前，仍需进一步完善和创新更为权威高效的立法监督体制机制，并拓展和强化其军事立法监督功能，实现对所有国家立法包括军事立法的合宪性审查。
2．依法规范中央军事委员会在军事立法合宪性审查中的保证作用
中央军事委员会是组织制定和实施各类军事立法的重要主体，在提高军事立法质量和推进军事立法合宪性审查中发挥着特殊重要作用。在国家监督体制中，中央军委不可能是军事立法合宪性审查工作的核心，但它基于军事领率机关的特殊地位和职权却可以在军事立法合宪性审查工作中发挥其他国家机关无法替代的重要作用。
首先，中央军委是国家最高军事机关，实行军委主席负责制。它可以依法对军事机关制定并在军队内部实施的一切规范进行有效的审查监督，避免军事机关立法封闭性和军事法规范保密性对军事立法合宪性审查造成的困难和束缚。第二，中央军委行使军事统帅权，对军事领域的特点和立法需求十分了解，对军事立法内容的审查更加专业有效，可以减少非军事机关基于专业缺陷在审查规范时造成的负面影响。第三，基于军事社会的封闭性，部队内部有相当一部分涉法纠纷是通过内部途径解决的。在处理和解决这些涉法事件中，中央军委具有比法院更熟悉军事法律规范适用及执行情况的优势，也更容易依法、合理、高效地解决各类涉法问题，及时处理各类违法行为，避免对军事立法特殊价值的诟病或质疑。因此，亟需在国家立法中对中央军委相应的法治监督权包括军事立法的合宪性审查权等从实体和程序等方面加以具体规范，进一步强化中央军委对各类军事立法包括履行宪法职责活动的监督职责。
3．重视发挥司法机关在军事立法合宪性审查工作中的独特作用
从世界范围看，尽管各国的违宪审查模式各不相同，但不论是司法机关审查模式、专门机关审查模式，或者混合审查模式，法院在违宪审查制度的运行中都发挥了重要的作用，也取得了不错的效果。从法理上讲，由法院在军事立法合宪性审查工作中担当重要角色具有充分的理论依据和工作优势。
首先，法院依法享有审查法律、法规是否符合宪法的权力。“法院的职责是通过行使司法权来履行宪法义务，所以法院在行使司法权的过程中审查法律、法规是否符合宪法是其履行宪法义务的体现，法院虽然不能解释宪法，但却不能否定法院有审查法律、法规是否符合宪法的权力。”[19]第二，法院在处理各类案件中首先要对所适用法律法规包括军事行政法规和军事法规的合宪性进行司法上的判断。法院在具体案件中适用的法律应当是与宪法不相抵触的法律。第三，相较于其他机构，法院的工作人员往往具有更加丰富的司法经验和法学专业知识，由法院在军事立法的合宪性审查工作中担当重要角色具有明显的专业优势。最后，从权力分工和制约的角度分析，法院可以较少地受到其他国家机关对其业务上的干扰，相对独立地行使司法权，这有利于法院更加公正、客观地承担军事立法合宪性审查的相关工作。我国《立法法》第99条已经赋予最高人民法院违宪审查提请权，但对于这一权力的具体运用尚缺乏细致的规定，应当逐步予以完善。
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注释
1 本文所指的军事立法从广义上包括国防和军队建设领域的各类立法。根据2017年5月, 中央军委《军事立法工作条例》第2条第3款的规定:“军事规范性文件是军事法规制度体系的组成部分”;军事规范性文件成为军事立法的重要内容, 理应纳入合宪性审查范围。
2 从广义上讲, 应当包括所有履行相应国防和军事职责的机关。
3 鉴于各级军事机关制定的军事规范性文件在军队法治建设中发挥着重要作用, 并在《军事立法工作条例》中加以规范, 实际上已经成为军事法的组成部分, 将其纳入合宪性审查范围有助于强化各级军事机关的宪法观念和意识。
4 约瑟·帕迪拉是美国公民, 曾在阿富汗担任本·拉登的高级顾问, 从事制造“脏弹”的活动, 2002年5月8日他自巴基斯坦返回芝加哥, 在机场入境时被逮捕。此项逮捕行动以纽约州南区地方法院核发的重要证人令状为依据。帕迪拉随后被拘禁于纽约联邦拘留所并接受大陪审团的调查。5月22日, 帕迪拉申请律师辩护, 要求撤销重要证人令状。6月9日, 布什总统以宪法第二条规定的三军统帅权以及国会通过的《授权使用武力决议》为依据, 认定帕迪拉为“敌方战斗人员”, 并将其移送至南卡罗来纳州海军监狱无限期拘留。帕迪拉的律师以上述拘禁行为违反美国联邦宪法第一条第九款第二项人身保护令条款及宪法修正案第四至六条为由, 将总统、国防部长、海军监狱首长列为被告, 向纽约州南区地方法院起诉, 请求核发人身保护令。地方法院判决驳回帕迪拉的诉讼请求。后来案件上诉至美国联邦第二巡回上诉法院, 上诉法院认为总统作为三军统帅无权在交战区之外的美国本土拘禁美国公民, 《授权使用武力决议》仅构成一项国会通过的联合决议, 并非国会立法, 判决准予为帕迪拉核发人身保护令, 要求国防部于三十天内释放帕迪拉。案件上诉至联邦最高法院。2004年6月8日, 最高法院驳回帕迪拉的请求, 理由是本案被告不适格。参见Padilla v.Rumsfeld.352F.3d 695, 724 (2d Cir.2003) at 711-720。
5 1955年联邦德国决定加入北大西洋公约组织, 须许可留驻美军在德国境内部署核武器。社会民主党对此持反对意见。该党在其占多数的汉堡州和不来梅州内以住民调查的方式进行投票, 促使两州制定了《与核武器相关的住民调查法》来压迫联邦政府改变在核问题上的政策。为阻止住民调查计划的实施, 联邦政府向联邦宪法法院对上述两州的法律提起了抽象性审查的诉讼, 同时还对汉堡州提起了联邦与州之间的权限争议诉讼。联邦政府认为防卫和外交事务根据《联邦德国基本法》的规定属于联邦专属立法权。联邦宪法法院确认了联邦政府的诉讼请求, 判决被咨询的住民调查介入了联邦专属的立法、统治和行政管辖权, 因此违反了《基本法》;两州的法律与联邦国家秩序相矛盾, 是无效的。同时阐明, 作为抽象性的违宪审查, 不仅可以审查法律的内容是否与《基本法》规定相一致, 而且也可以审查法律的形式合宪性。参见韩大元、莫纪宏主编:《外国宪法判例》, 中国人民大学出版社2005年版, 第477-481页。
6 宪法委员会和其他国家违宪审查机关的功能不同, 它最初实质上是帮助政府监视议会、协调国家机构之间矛盾的机构。这种状况在法国两次宪法改革后得到改变, 逐步转变为维护公民权利的利器。目前, 法国的宪法委员会委员可分为两类:一类是选任委员, 由总统、参议院议长以及国民议会议长各任命三位;另一类是当然委员, 凡是卸任的总统均为宪法委员会的终身当然委员。
7 根据修正后的《宪法》相关规定, 法国违宪审查对象分为三类:公布生效之前的组织法和议会内部规则;议会通过尚未公布生效的法律议案;已经公布生效的法律。其中前两类对应事前审查, 第三类为事后审查。三类违宪审查均为抽象性审查, 即仅针对法律本身而并非个案的适用。参见王芳蕾:《论法国的违宪审查程序》, 载《财经法学》2017年第4期。
8 根据议会主权原则, 英国议会制定的所有法律都处于同一位阶。这常被视为违宪审查制度建立的最大障碍。但同时, 英国的违宪审查制度因此也成为议会主权国家建立违宪审查制度的最有效尝试。
9 根据《人权法案》第3条的规定, 法院有义务尽一切可能将议会立法和次级立法解释得与公约权利相一致;根据第4条的规定, 如果无论怎么解释, 议会立法或次级立法仍然与公约权利相抵触, 法院就有权发布一份“不一致宣告”, 但《人权法案》并没有赋予法官推翻议会立法的权力。相对于美国式的宪法司法审查或德国的宪法法院模式, 英国《人权法案》建立的这种违宪审查模式被视为一种弱型违宪审查。参见李蕊佚:《议会主权下的英国弱型违宪审查》, 载《法学家》2013年第2期。
10 1914年英国《领土防御条例》中的条例2A (2) 规定:“未经军需大臣的同意, 任何人都不应当为了获得 (军需工人所居住的) 任何住宅的重新占有, 或承租人的收回诉讼的命令或裁决这一目的而提起诉讼”, 法院裁决该项规定并没有得到1914年《领土防御巩固法》第1条第 (1) 款的授权, 因此是无效的。法院认为, 该项规定剥夺了公民进入法院寻求保护的权利。在该案中, 法院通过对议会立法意图的解释实现了对1914年《领土防御条例》的审查。转引自童建华:《英国违宪审查的形式与特点》, 上海交通大学2008年博士学位论文, 第153页。
11 详见《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》第2条。
12 根据2015年3月修改的《中华人民共和国立法法》第70条第2款规定, 军事行政法规和规章, 可以称为国防行政法规和规章, 参见丛文胜:《国防行政法规开辟国防立法新领域》, 《法制日报》2015年4月16日第9版。
13 2017年12月, 中共中央印发《中共中央关于调整中国人民武装警察部队领导指挥体制的决定》, 确定“自2018年1月1日零时起, 武警部队由党中央、中央军委集中统一领导”。这是落实《宪法》第93条的重要举措。
14 《条例》第60条规定:“中央军委制定的军事法规、军事规范性文件的效力, 高于战区、军兵种制定的军事规章和军委机关部门、战区、军兵种制定的军事规范性文件。军委机关部门制定的军事规范性文件的效力, 高于战区、军兵种制定的军事规章、军事规范性文件。”第62条规定:“同一单位制定的军事法规、军事规章与军事规范性文件对同一事项规定不一致的, 以军事法规、军事规章为准, 但中央军委为推行重大改革举措先行制定的军事规范性文件除外。”
15 尽管从立法实践来看, 我们可以用“我国宪法对中央军委的立法授权采取默示的方式”这样的理由对中央军委军事立法权的宪法依据予以解读, 但对比《宪法》中对国务院立法权的明示, 中央军委立法权的宪法依据明显不足。
16 “对有打架斗殴、聚众闹事、酗酒滋事、持械威胁他人、违抗命令、严重扰乱正常秩序等行为的人员, 或者确有迹象表明可能发生逃离部队、自杀、行凶等问题的人员, 可以实行行政看管。”“行政看管的时间, 一般不超过7日, 需要延长的, 应当报上级批准, 但累计不得超过15日。”
17 有必要指出的是, 我国“政令分离”的国防领导体制与西方国家以行政权一元领导为前提的政令分离制度是有根本区别的, 从权力的本质上讲, 西方国家国防领导体制中的政令分离是行政权统领下的军事统率权内部的军政军令的分离, 与我国权力分离的本质属性不同。
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