篇一：上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知-地方司法规范
上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知
第一、二中级法院民一庭、民二庭，各基层法院民一庭、民三庭：
现将《上海法院民事办案要件指南》的“总则”、“违约请求权”、“合同解除请求权”部分下发，供审理案件适用。请组织全体民事审判干部认真学习、落实，并及时向我庭反映适用中遇到的情况，以便适时修订。
我庭已将上述《指南》在上海法院信息网审判动态频道栏内公布，各法院如有需要可从网上下载。网址：172.16.0.3。
附：《上海法院民事办案要件指南》
2003年11月25日
上海法院民事办案要件指南
前言
为了全面提高本市各级法院民事办案的质量，体现与上海社会现代化发展相适应的审判水平，根据2002年民事审判工作会议的要求，在高院民一庭主持下，会同两个中院民一、二庭共同起草了《民事办案要件指南》（简称《指南》）。我们希望通过《指南》的起草，帮助广大民事法官重塑民事办案规范，养成科学缜密的法律思维方法，克服办案粗疏的陋习。
目前，在民事案件审理质量方面存在的诸如举证责任分配不当、案件事实不清、适用法律错误等等缺失，除了与部分审判工作人员作风不严谨、业务素养不高有关外，还与办案规范化程度不高，没有掌握缜密科学的思维方法，审理工作较为粗疏有着很大的关系。按照《指南》的要求，民事案件的审理须以具体的民事权利为核心，以民事权利的法律基础为基点，确定权利的构成要件，从法定构成要件出发，确定当事人举证责任，查明要件事实，正确适用法律，依法作出裁判。此外，在适用法律方面，《指南》也对法律解释和漏洞补充应当遵循的规则进行了说明，并且明确要求适用普通程序审理案件的裁判文书应当将质证、认证的过程和理由，查明的事实符合特定权利构成要件的情况，适用法律规范以及法律解释、漏洞补充、价值补充的过程和理由予以公开，使其他人能够对作出裁判的整个过程有一个清晰的了解，也在客观上促使民事法官提高自己裁判说理的能力。
同时，为了配合最高人民法院《证据规定》的实施，《指南》对当事人诉讼请求的固定、举证责任的分配以及法院必要的释明等诉讼环节一一加以规范和统一，希望藉此能够比较清晰地界定各诉讼参与方的权利义务，以促进诉讼的顺利进行。
《指南》从体例上分为“前言”、“总则”和“分则”，其中“前言”部分对《指南》的目的和意义作出说明，以便于办案法官从整体上把握《指南》的相关精神。“总则”部分则主要从总体上对民事案件从受理到作出裁判的整个过程进行了规范，为民事法官办案提供一个与民事诉讼整体进程大致符合的思路。“分则”部分针对具体的权利类型（如违约请求权、合同解除权等），逐一加以规范，进一步明确某一类纠纷的审理规范。由于民事权利种类浩瀚，《指南》的编撰工程将会十分巨大，须集全体民事审判干部的智慧与心力始可完竣。作为上海民事审判工作中的一件大事，《指南》的编撰已列入高院重点调研课题。从今年起将确定若干专题，在全市法院范围内招标，开展续编工作。希望各级法院领导及广大审判人员重视和支持这项关系到上海民事审判长久发展的工作，齐心协力，加快编撰步伐，为探索和建立现代民事审判制度作出积极贡献。
第一章 总则
第一节 固定当事人的诉请和争议焦点
第一条 （对当事人诉请的初步固定）
在立案阶段，经对当事人诉请及其提交的证据进行形式审核，应当初步确定案件案由、当事人资格及管辖权等基本问题。
［说明］
立案时审查诉请的目的主要在于初步确定原告起诉是否符合《民事诉讼法》规定的立案条件。由于未对当事人双方的情况作详尽的审理，因此这种审查一般只是形式的审查，要从实质上判断原告的诉请是否符合前述条件，往往还要通过审判程序才能确定。对于当事人提出的主张明显不符合案件受理条件的，应当按照民事诉讼法的相关规定裁定不予受理。
第二条 （证据交换程序）
案件开庭审理前，经当事人申请或人民法院决定证据交换的，人民法院应当指定或者与当事人双方协商确定证据交换的日期。
在证据交换程序中，主持交换的审判员或者其他审判辅助人员应当询问当事人对现有证据的意见，但不就证据组织质证和辩论。
经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力，并应询问其是否申请进一步举证或者再次证据交换。
经一次证据交换，当事人认为自己一方还有其他证据能够提供而未提供的，可以向人民法院申请要求延期举证，或者申请再次进行证据交换。
当事人申请再次证据交换，或者人民法院认为经一次证据交换程序，还不能明确双方争议焦点及诉讼请求权基础的，人民法院可以指定或与双方当事人协商确定再次进行证据交换的日期。
证据交换程序终结后，当事人未明确是否还有其他证据要提供，也未申请人民法院调查相关证据的，以后不得再次申请人民法院调查证据，人民法院对其以后提出的不属于新证据的证据也不予采纳。
当事人在证据交换程序中的陈述及审判人员的释明，均应当记明笔录，并由当事人签字确认。 ［说明］
现代民事诉讼机制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。所以，人民法院必须在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。世界上主要发达国家通常都在民事诉讼的诉前程序及证据交换程序中对此给予明确的规定，我国最高人民法院在制定“证据规则”时，吸取了世界各国的有关经验，引入了审前证据交换机制。我们必须明确，在进行证据交换时，重点应做好诉请及争议焦点固定的工作。对此，《指南》明确提出了“经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力。”同时考虑到诉讼涉及的事实从“自然的事实”转化为符合权利构成要件的“要件事实”，可能并不总是非常明确的，尤其是对于那些缺乏法律知识的当事人来说，就更是如此。而且，在诉讼实际中，当事人的举证实际上也是双方“攻击”和“防御”，“再攻击”到“再防御”这样一个逐步进行的过程，举证的范围和方向也往往是随着诉讼的进行一步步明确和稳定下来的，不可能总是在当事人起诉时就能够完全明确。如原告主张被告承担违约责任的，原则上只要证明合同存在以及被告存在违约事实就可以了，但如果考虑被告可能的反驳理由，原告就要从合同要约，承诺到是否需要批准、登记，到合同当事人是否具备缔约能力、合同是否违反强行性法律规定等等方面来举证，其举证范围可能无法估量的广泛，如果一个方向没有考虑到，就可能会在证据问题上遭遇对方的“突袭”；况且，举证期限和证据交换作为一种程序上的限制，如果由当事人自己协商确定或者法院再指定一个提供证据的机会，并且明确告知其不及时举证的后果，则当事人再否认举证期限合理性的可能就必然会大幅减少，纠纷双方的矛盾最后转化为当事人和法院之间矛盾的可能性也同样会因此而相应减少。基于这些考虑，我们提出在一次证据交换后，可以允许当事人申请或协商确定再次证据交换的期
限，并且要求当事人对有关问题作出确认和承诺，以平衡当事人之间在程序保障上的利益，确保法院居中裁判。
当然，也会出现两次证据交换可能拖延诉讼，影响诉讼效率的顾虑。但是，如果通过两次证据交换程序以及当事人随之所做的确认，使得正式的庭审不再受困于审理范围不明晰、证据不固定问题而变得轻松，并不见得会受到多大影响，而且也会使有些矛盾得到缓解或者减轻，也是值得尝试的。
第三条 （请求权基础的确定与法官的释明）
在证据交换程序中或者庭审辩论终结前，审判人员发现当事人提出的请求权基础不够明确，或者请求权基础竞合，或者提出的请求权基础与人民法院对案件事实作出的认定不符的，审判人员可以将其请求权基础尚不明确的情况告知当事人，并促请其作出明确选择。但通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础，并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的，视为同意。当事人表示反对或者否定的，应当自行确定请求权基础，否则，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
对于当事人请求权基础不明确，又不能通过解释明确其请求权基础的，或者其请求权基础发生竞合的，经审判人员告知并促请后，当事人在指定期限内仍未作出明确选择的，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
当事人委托律师作为诉讼代理人的，代理律师有责任帮助当事人明确诉讼的请求权基础。
［说明］
请求权基础的确定对于明确当事人请求的范围、举证责任的分配等有很大的影响，是保证诉讼能够顺利进行的前提性条件之一。在有些情况下，当事人仅仅提出赔偿或者其他结果性的要求，而不明确提出其请求的依据是合同、侵权，还是其他请求权基础。对此，法官应向当事人说明其请求权基础不够明确的情况，并促请其作出明确选择。但是，也不是所有的当事人都会应法官的释明而作出明确选择的。如果当事人仅有一种请求权基础可以成立，法院可以直接确认审理查明的诉因就是其诉请的请求权基础。这实际上也是对当事人诉请进行解释的结果，因为当事人既然提出了诉讼请求，说明其有提出主张自己合法权利的意思，而当其诉请仅有一个诉因可以成立时，就应当推定其诉请的基础即为该诉因，除非该当事人对这一诉因明确表示否定或者拒绝。如果当事人对法院确定的诉因表示否定或者拒绝的，则应当自行确定，否则，将因缺乏请求权基础而不能被法院受理或者应被驳回起诉。这是本条第一款所列举的情况之一。
其二，如果当事人的请求权基础发生竞合的，法官也应当告知其在不同的请求权基础之中择一而为请求，经告知后，当事人仍然不作出明确的选择的，人民法院可以以诉讼请求和理由不明为由不予受理或者驳回起诉。这是本条第一款所列举的第二种情况。
这样做的理由主要在于：法官居中裁判、不偏不倚，是程序公正的必然要求。当事人在诉讼中负有不可推卸的“主张责任和举证责任”，依照《民事诉讼法》第一百零八条第一款第（三）项的规定，原告起诉须“有具体的诉讼请求和事实、理由”，当事人有义务向法官说明他以什么理由起诉，当事人自己不履行这样的义务，而由法院代其作出选择，等于是要求法院为其承担诉讼义务和责任。如果法院代替当事人作出了选择，此时的法官在事实上就确实是处于不中立的地位。因此，如果法院通过解释能够确定当事人请求权基础的，可以直接确定；如果不能确定的，应当向当事人说明其请求权基础尚不明确的事实，以及当事人在指定期限内不明确选择的后果，而不是代当事人作出选择。
第四条 （当事人诉请的变更）
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前或证据交换时提出。
举证期限届满之后，当事人要求增加或变更诉讼请求的，除符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的情形或提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求的新证据，能证明其增加或者变更诉讼请求的合理性之外，一般不予准许。
当事人减少诉请的标的额的，可以准许。但是，减少以后再行增加的，须符合本款前述关于增加诉请标的额的条件要求。
［说明］
依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前提出。”
当然，在进入庭审程序以后，如果当事人确实有符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定条件的新证据，以证明其提出增加或者变更请求的合理性的，也可以允许。比如，对于当事人诉请标的额在起诉以后自然产生的部分，如当事人在起诉后对系争标的物的法定或者自然孳息提出主张的，这部分就可以被认为是属于符合“新证据”要求而产生的诉请标的额。至于当事人减少诉请的标的额的，由于不会给诉讼中的其他任何一方增加负担，而且也属于对自己权利的自由处分，因此，原则上法院不应干预。但是，减少以后再行增加的，就要符合增加诉请标的额的要求。
第五条 （反诉与反驳）
反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，要求本诉原告向自己为一定给付行为的积极的诉讼请求。反驳是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张，认为其主张不能成立或者只能部分成立的消极的抗辩意见。单纯的确认之诉和变更之诉，虽然可以成为反驳的理由，但未与给付的内容结合在一起时不构成反诉。
当事人提出的反诉，在办理了反诉的相关手续后，一般应合并审理。当事人的反驳意见，应在同一诉讼中予以处理。
［说明］
当事人的特定辩驳主张构成反诉还是反驳，争议一直很大，本条拟对二者的区别加以明确。
按照大多数人的一般理解，构成反诉的要件是：与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，属于受诉法院管辖等。而反驳或者抗辩则仅仅是主张对方的诉讼请求不能成立。也有人认为，区分反诉与反驳的关键在于其是否能够成为单独的诉，即被告提出的主张能否独立的起诉，如果能够，就是反诉；如果不能，就仅仅是反驳。但是，这些表述并不能帮助我们完全区分反诉与反驳。我们在此提出一些具体的判别标准，希望能对解决这一问题提供一些参考。
首先，反诉的内容必然包含给付之诉，而反驳的内容则不一定如此。因为确认之诉和变更之诉本身只是就某一种事实状态如何发生争议，其目的在于将一种事实状态确定下来，成者将一种事实状态变更为另外一种事实状态。而事实状态应该如何，只存在“是”与“否”的选择，当事人要么承认这种事实状态，要么否认之，承认就是对对方诉请的同意，否认就是对对方主张的反驳，二者必居其一。因此，反诉不能以单纯的确认之诉和变更之诉的形式出现。
比如，原告起诉被告要求给付买卖合同所确定的一定数额的钱款，被告提出钱款数额过高的，就仅仅是希望通过变更之诉，否定本诉原告部分主张的基础，从而使原告的诉请不能完全实现，但被告通过变更之诉，并没有直接要求原告向其为任何行为，因此就不是反诉而是反驳或者抗辩。同样，如果被告提出其购买之物并非原告所有，亦非从原告处购得的，而是从第三人处购得的，也只是通过主张标的物在出卖前系他人之物的确认之诉，来否认原告对自己主张的权利，因此，被告的主张也仍然仅仅是一种反驳或者抗辩，而不是反诉。这也是将能否成为独立的诉作为判断反诉与反驳标准看法的不足之处，因为确认、变更之诉都能成为单独的诉，但是它本身并不一定必然包含积极要求的内容，因此，仍然不宜作为反诉来处理。
其次，反诉是一种包含着积极的给付内容的诉，是重新提出新的诉请，而反驳或者抗辩则是一种消极的主张。这是因为反诉制度设立的本意应该就是把当事人之间互相存在的与诉讼有牵连的权利义务一并处理，以免讼累或者给其中一方当事人在事实上造成权利实现的迟延，因此，针对本来就是积极的本诉，反诉也需要是积极的为自己主张权利的请求，否则，就没有意义了，因此，反诉应该是给付之诉，或者至少要包含给付之诉。即反诉只能是反诉方向本诉原告提出包含了给付内容在内的诉讼请求，是在否认本诉原
告诉请的同时，还要求本诉原告向其承担一定的给付责任。而反驳或者抗辩则仅仅是提出对方请求不能成立或者不能完全成立的理由，并不向对方提出新的请求。比如原告提出被告应当停止侵害其所有权，而被告仅辩称原告并不享有所有权或占有权，因此无须向其承担侵权责任，这里虽然包含了确认之诉的内容，但如果仅仅是通过该诉讼确认原告无权就该物提出主张，则仅仅构成反驳或者抗辩；如果被告不仅主张该物为自己所有，因此无须向原告承担侵权责任之外，还要求原告返还所有物，甚至要求承担损害赔偿责任的，则构成反诉。
由于反驳的成立与否直接关系到对方主张能否成立，反驳与对方当事人的本来主张针对的是同一标的，因此必须合并在一起审理；而反诉案件作为单独的一个诉讼，在本诉处理之后再行处理，尽管在实体上也可能不会有违公正，但实际上即可能因处理结果存在先后，而对提出反诉的一方不够合理。因此，考虑到案件的处理不仅要公正，而且要尽可能合理的要求，也考虑到诉讼效率的要求，当事人提出反诉的主张如果能够成立的，一般应该合并审理，以便更好的保护当事人双方的合法权益。
第六条 对当事人诉请的请求权基础的确定、提供的证据、提起的反诉等诉讼事实，应当记入笔录，由当事人确认，并由法官告知当事人，法院将以前述固定的事项作为案件审理、评议及裁判的范围。
［说明］
当事人诉请的请求权基础、证据以及反诉的固定，是保证案件审理和裁判顺利进行的前提性条件，只有将这些因素都固定下来，案件的审理才会相对稳定，才会避免因一些当事人滥用诉权而导致诉讼被拖延。而将这些事项记入笔录，是保障当事人的合法诉权的必要手段，也是监督法官是否按照规定程序审理案件的需要，同时，也是为了保护法官的需要。
第二节 相关法律规范的引用及其涵义的确定
第七条 （法律规范的直接引用）
实体法上有明确的法律规范，可以直接适用于系争案件的，法官首先应当直接引用该法律规范作为判决的依据。
［说明］
在当事人的诉请已经确定的情况下，案件审理的重点就是围绕当事人的诉请，查明其诉请是否有相应的法律基础，也就是将案件事实与具体的法律规范相互观照的过程，即所谓的“找法”过程。如果对相关问题有明确的法律规范，则可以直接引用。但是，作为规范的法律条文既包含完全性条文（规范），也包含不完全性条文，以及拟制性条文等等，从“找法”的角度来看，完全、明确的法律规范在法律条文中实际上只是少数，更多的情况下，法律规范可能都是不完全和不很明确的，是需要通过解释才能适用于特定案件的。因此，我们还需要对法律进行解释。
第八条 （法律解释方法的一般运用顺序）
法律规定需经过解释才能明确其含义以便适用时，法官应首先对其进行文意解释；依文意解释将得出有分歧的复数解释结论时，须进一步为论理解释；依论理解释将得出复数的不同结论时，须依社会学解释方法确定最终的解释结论。
法官对法律作特定解释的理由应当公开。
［说明］
法律的解释，也就是对特定法律条文的内容如何合理理解的问题，解释法律一般有以下一些方法和顺序：
1文意解释
即从特定法条的字面意思来解释法律。这是法律解释最常用、最基本的一种方法，也是法律解释时首先要运用的解释方法。因为，只有在对条文可能产生两种以上的解释时，才会发生以其他方法解释的可能，如果特定条文文意明确，不存在多种解释的可能的，则对该法条仅能作文意解释。
篇二：上海市高院商事庭审百问
商事庭审百问
第一部分 庭审开始阶段
一、庭前以诉讼须知方式告知诉讼权利义务的，审判人员当庭是否还需按庭审程序告知？
答：审判人员在实践中的做法不统一。我们认为，告知的目的 是为了让当事人知道哪些诉讼权利可以行使，哪些诉讼义务必须履行，因此，如果在庭前发送的诉讼须知等诉讼文件中已包含诉讼权利义务内容的，审判人员当庭可不必重复告知，以节省时间，提高庭审效率。但是，审判人员仍应注意根据庭前告知方式的不同情况，视情询问当事人下列事项，以确认当事人是否确已了解：
“你方是否已收到诉讼须知？”或“你方对本院送达的受理通知书（应诉通知书等）中所告知的诉讼权利和义务是否已清楚？”或“你方是否已清楚诉讼权利和义务？
若当事人答复未收到或仍不清楚诉讼权利义务时，审判人员需在庭审中完整告知。
需特别注意的是，审判人员在当庭不再告知诉讼权利义务情形下，仍应征询当事人回避申请与否的意见。
二、当事人迟到且原因不明情形下，审判人员是否需进入法庭？ 答：目前主要有以下四种不同的做法：
第1种：审判人员和书记员进入法庭等候；
第2种：审判人员和书记员均在法庭外等候，并联系迟到方当事人，待当事人到庭后，审判人员和书记员再一起进入法庭； 第3种：书记员进入法庭等候，但不作任何情况说明，在当事人到达后，通知审判人员入庭；
第4种：审判人员在法庭外等候，由书记员向已到庭的一方当事人说明情况，并联系迟到方当事人。待当事人到齐或未到庭原因了解后，审判人员才入庭。
我们认为，第1种做法表明了审判人员遵守准时开庭的时间，但是，审判人员先于当事人入庭，有失法庭的威严；第2种做法则让准时到庭的当事人，以及参加旁听的其他案外人员，产生法院开庭不准时的误解，有损庭审这一重要司法活动的严肃性；第3种做法书记员仅有等候而没有说明的做法，仍没有完全解决第2种做法中可能存在
的误解因素。因此，第4种做法较为妥当。书记员说明时应注意包含以下内容：
“开庭时间已到。当事人还没有到庭，原因不清楚，考虑到庭审的顺利进行，我们需要联系一下，请你们稍等”。
另倡导有条件的法院，遇此情形，可在法庭摆放一块告示牌：“当事人尚未到庭，原因不明，正在联系中，请稍等”。这样既比较规范，又可让在联系间隙任何进入法庭的人员随时了解。
三、当事人在庭审开始后迟到入庭，审判人员准许其参加庭审的，处理应注意哪些方面？
答：实践中经常发生当事人在庭审开始后才迟到入庭的情况，对此，有些审判人员存在处理不当的情况，比如：有的只对迟到人员进行身份核对后便继续庭审，未指出其迟到行为的不当，客观上可能让当事人产生迟到无所谓的感觉，有损法律的严肃性；有的未对迟到人员补充告知应知事项，可能会影响其诉讼权利的行使或诉讼程序的进行。
我们认为：当事人在庭审开始后迟到入庭的，审判人员应首先让迟到人员站在审判区外，核对迟到人员身份并询问迟到原因。若审判人员审查后准许其参加庭审的，应注意告知以下四方面内容：
1、要求迟到方当事人就其迟到而影响庭审正常进行的行为，向法庭道歉，对于无正当理由迟到的，应予以批评，必要时可予以训诫。
2、告知迟到方当事人有关法庭纪律。
3、告知迟到方当事人诉讼权利和义务，询问回避事项。
4、告知已进行的程序情况，视情归纳已进行的庭审内容或重新开始庭审调查。
之后，宣布继续进行庭审。
四、一方当事人只有一位委托代理人出庭，而该委托代理人出庭手续尚未提交的，是否允许其出庭？庭审能否进行？
答：委托代理人没有提交任何代理手续的，应当不具备出庭代理资格。
但是，实践中存在一些特殊情况，如：委托书邮寄在途、庭前刚被聘请未及办理委托手续等，对此还需作特殊处理。我们建议，可先让该方当事人即刻传真一份委托书，以核对身份再予开庭，同时告知庭后限期补交原件。
若当场无法传真的，审判人员可在考虑审限因素的同时，综合下
列因素后，视情决定是否允许该代理人出庭：
1、是否有利于案件审理；2、另一方当事人是否同意以及当事人的往返成本；3、有证人出庭的，是否可能产生代理人庭后手续不能补交而污染证人的情况；4、未能提交原因是否合理以及补交的可能性；5、该代理人的身份以及权限情况。
若决定该代理人出庭的，审判人员还应明确告知以下内容并记明笔录，然后，再进行庭审：
“原告（被告）委托代理人没有出庭手续，应在指定的××期限内予以补交，如能在期限内补交的，今天的陈述有效；如不能补交的，则今天的出庭的代理人资格不予确认，案件按撤诉（或缺席）处理”。
五、一方当事人有两位委托代理人出庭，其中一位尚未提交出庭手续的，是否允许其出庭？
答：在有两位委托代理人情形下，对尚未提交代理手续的代理人是否出庭，审判人员可参考上述第三条意见的六项因素来决定，但应注意的是，由于该方当事人有两位代理人，无手续的代理人不出庭一般不会影响庭审的正常进行，故掌握时应当更加严格。
六、宣读法庭纪律应当注意什么？
答：我们在实践中发现，书记员宣读法庭纪律时，有的声音轻微，旁听人员可能难以听清，有的未将法庭纪律内容作完整宣读；有的直接用沪语对当事人及旁听人员简单提示“关闭手机”、“不得录音”，较为随意。
我们认为，上述情形均有可能使法庭纪律被忽视，不利于保证庭审的正常进行以及审判的严肃性。因此，书记员向旁听人员宣布法庭纪律时，应使用普通话，语言响亮、沉稳，内容完整。
七、当事人要求审判人员回避的理由不成立时，审判人员应如何告知？
答：审判人员应告知以下内容：
“原告（被告）当庭申请审判人员回避，经审查，你方申请回避的事由无事实依据和正当理由，不符合《民诉法》第45条、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》所列情形。根据《民诉法》第47条的规定，经本院院长决定，驳回你方的回避申请。若你方对决定不服，可申请复议，但复议期间，被申请回避的××审判人员不停止本案审理工作；请书记员记录在案。现在继续开庭”。 上述告知内容，在要求审判长回避的情形下，可由庭长、副庭长
宣布；审判长由庭长或副庭长担任的，可由该庭其他庭长宣布；在要求审判长以外的合议庭其他成员回避的情形下，由审判长宣布。
八、当事人身份核对应如何进行？
答：对于出庭当事人的身份核对，既可由书记员庭前核对，也可由审判长、独任审判员当庭核对。为了进一步规范两种方法的应用，我们建议可注意以下两方面工作：
1、各法院内部宜统一核对方法，目前，二中院已在该院制定《庭审程序指引》中统一规定由书记员庭前核对并报告审判长。这种规范化工作可供大家借鉴；
2、对于一般案件，当事人身份可以由书记员在庭前核对，并将核对情况报告审判长或独任审判人员；对于当事人人数众多或有重大影响的案件，宜由审判人员核对。
九、即将开庭前，一方当事人直接将材料呈递审判席时，审判人员应如何处理？
答：实践中，有的审判人员在一方当事人于庭审开始前直接向审判席呈递材料时，直接接受，不作任何处理。我们认为，这种做法有可能使对方当事人产生误解，影响法院审理的公开和透明。
因此，审判人员遇此情形，应注意处理好以下事项：
1、了解所呈递材料的情况；
2、若是证据或证据说明等与案件调查直接有关的材料，应询问是否已将副本交对方当事人，并告知其可以在庭上提交；
3、若是“上诉要点”等仅供审判人员在庭审时参考的材料，为了避免对方当事人产生合理怀疑，应告知其不应在庭前单独向审判人员提交，可在当庭陈述后再提交。
十、是否有必要当庭询问当事人对对方出庭人员身份的异议？ 答：当事人出庭人员身份是否真实或是否有其他不当出庭参加诉讼情形的，有时当事人可能比审判人员更为了解。为确保出庭人员的适格，法院在认真甄别的同时，当庭征询当事人对对方当事人资格有无异议，有利于确保诉讼程序的正常进行。
若当事人对对方出庭人员资格提出异议，合议庭或独任审判人员应当及时进行审查。经审查，认定当事人一方所提异议不能成立的，则确认当事人出庭人员资格适格，庭审继续进行；若当事人一方所提异议成立的，审判人员则应当告知当事人对相关出庭人员进行变更，并可视情宣布休庭，由当事人更换适格的出庭人员后，重新开庭。
十一、传票已送达的一方迟到原因不明，审判人员应如何宣布？ 答：实践中经常会遇到，开庭时间已到，但传票已送达的一方当事人尚未到庭且原因不明的情况，此时，是否按撤诉处理或缺席程序审理尚不明朗，法庭宣布时，可参照以下内容：
若决定不开庭的，可宣布：被告经传票传唤后未到庭，待本院查明是否存在正当理由后，再按照《民诉法》的规定，决定另行开庭的时间。今天的法庭审理取消。”；“原告经传票传唤后未到庭，待本院查明是否存在正当理由后，再按照《民诉法》的相关规定，决定是否按撤诉处理或另行安排开庭时间。今天法庭审理取消。”
若决定继续开庭的，可宣布：被告经传票传唤后未到庭，且原因不明，考虑到你方的路途往返，现暂按照缺席程序审理。若庭后查明被告确有正当理由未到庭的，本案将择日重新开庭审理；若被告无正当理由拒不到庭的，本案将作缺席判决”。
同时，征询原告方意见。上述宣布内容应记录在案。
十二、一方当事人迟到，且送达情况不明时，审判人员应如何宣布？
答：对当事人迟到且送达情况不明的，案件一般不宜先予开庭，可参照以下内容宣布：
“因原告（被告）目前传票送达情况不明，待本院查明送达情况和当事人未到庭的原因后，按照《民诉法》的相关规定处理，如需另行开庭的，本院将另行通知。今天的法庭审理取消。”
若审判人员根据情况决定可先予开庭的，可参照以下内容宣布： “被告（或第三人）目前传票送达情况不明，考虑到你方的路途往返，现暂按缺席程序予以审理。若庭后查明已送达且被告有正当理由未到庭的（或未送达），本案将择日重新开庭审理；若被告已送达但无正当理由拒不到庭的，本案将作缺席判决”。
同时，征询原告意见。上述宣布内容应记录在案。
十三、判断案件可否按缺席程序审理，应注意审查哪些内容？ 答：根据《民事诉讼法》第一百三十条规定，判断案件可否进行缺席审理，应注意审查以下内容：
1、审查传票是否确已依法送达被告。审判人员（书记员）应注意核对送达地址，查询是否有其他居住地（营业地）或联系方式，审查公告送达的期限等。
2、审查被告不到庭是否有正当理由。实践中被告不到庭的原因
篇三：上海市高级人民法院行政案件第一审程序开庭审理规范(试行)(1994年6月2日市高级人民法院审判委员会第
上海市高级人民法院行政案件第一审程序开庭审理规范(试行) (１９９４年６月２日市高级人民法院审判委员会第２７次会议原则通过）
为依法正确及时审理行政案件，提高行政案件开庭审理的质量和效率，根据《中华人民共和国行政诉讼法》及有关法律和司法解释的规定，结合本市审判实践，制定本规范。
开庭前的准备
一、开庭审理前审判长主持召开合议庭准备会议。书记员作好会议记录。准备会议应当再次核对本案立案是否符合行政诉讼法第４１条规定的条件。发现不属于人民法院受案范围或不符合起诉条件的，裁定驳回起诉；发现不属于本院管辖的，移送有管辖权的法院审理；发现诉讼当事人有误的，依法变更或增加诉讼当事人。
合议庭准备会议还应安排以下议程：
（一）由主审人介绍案情和阅卷情况；
（二）合议庭成员认真审核诉讼材料，明确本案的审理对象和审查重点，了解被诉具体行政行为的法定构成要件和与案件有关的法律规范，分析研究开庭审理中可能出现的问题和对策；
（三）研究和确定庭审提纲；
（四）明确合议庭成员在庭审中的分工及合议庭成员是否提出回避；
（五）确定是否公开开庭以及是否传证人到庭，确定开庭的时间、地点及是否邀请有关人员旁听。
二、书记员在法定期限内张贴公告，向诉讼当事人发送传票，向诉讼代理人及其他诉讼参与人发出出庭通知，通知法警按时执行公务。公开审理的案件应及时发出旁听券。
三、审判区应当符合以下要求：审判长的座位位于国徽下正中处，审判员或陪审员分坐两边；法台右前方为书记员座位，同法台成４５°角；法台左前方为证人、鉴定人、翻译人员座位，同法台成４５°角；当事人及诉讼代理人座位设在法台前方，右边为原告座位，左边为被告座位，第三人座位设在原告一侧；当事人及诉讼代理人可以侧向法台相对而坐，两者之间相隔不少于１００厘米，也可以面向法台平行而坐，两者之间相隔不少于５０厘米；值庭法警位置设于书记员座位外侧。
四、庭审前书记员必须做好下列工作：
（一）落实法庭并检查审判区和旁听区是否符合要求；
（二）检查音响、照明设备及视听资料播放设备是否完好；
（三）检查审判长、审判员、人民陪审员、书记员及当事人、委托代理人及其他诉讼参与人的标牌是否齐全、统一；
（四）检查当事人及诉讼参与人是否到齐并收回传票，查验担任诉讼代理人的律师的律师执照；
（五）于开庭前五分钟通知法警进入审判区值庭；
（六）安排诉讼当事人及其他诉讼参与人就坐；
（七）书记员入座，宣布《中华人民共和国人民法院法庭规则》第七条、第九条规定的法庭纪律。
五、准时开庭，不随意推迟开庭时间。诉讼当事人、诉讼代理人和其他诉讼参与人迟到的，值庭法警应告知其等候在旁听区并报告审判长，经审判长准许后方可进入审判区入庭就座。
六、法警值庭应当站立，在法庭调查开始后可以坐下。
七、书记员宣布“请审判长、审判员入座”，并请审判区、旁听区内的全体人员起立，书记员本人也应起立。合议庭成员入庭就坐后，审判长示意大家坐下。
合议庭成员、书记员就座后，脱帽并整齐放置于本人席位台面的左前方，帽徽朝向旁听席。
八、当事人及诉讼代理人回答法庭提问应当起立，进入法庭辩论阶段发言时除外。
九、审判长依次进行下列活动：
（一）宣布：上海市×××人民法院行政审判庭现在开庭；
（二）宣布案由：本庭今天对原告×××（公民姓名或法人的全称）不服×××（行政管理的性质）处理（或处罚）决定（对不履行法定职责的案件、涉及许可行为的案件、行政赔偿案件以及其他行政案件，根据案件的性质宣布案由）诉被告×××（行政机关名称）一案，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条之规定，进行公开（或不公开）审理；
（三）按原告、被告、第三人的顺序核对其基本情况，被告法定代表人或者原告、第三人为法人时法定代表人不能到庭的应询问其原因；
（四）核对诉讼代理人的基本情况及其代理权限，当事人特别授权的应当说明特别授权的具体事项，并核对与委托书是否一致；
（五）宣布合议庭组成人员、书记员名单、鉴定人、勘验人、翻译人员出庭参与诉讼活动时也应宣布他们的姓名、称谓和职务；
（六）告知当事人有关的诉讼权利和义务；
（七）告知当事人如认为审判人员及书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判的，有权申请上述人员回避。
十、院长担任审判长时的回避由审判委员会决定；审判人员的回避由院长决定；其他人员的回避由审判长决定。
十一、当事人申请回避并提出回避理由的，审判长应宣布休庭，并按法定回避的权限分别处理：申请回避的理由成立，审判长应宣布本案延期审理；申请回避的理由不能成立，由审判长在继续开庭时以予以驳回，记入笔录。申请人对驳回回避申请的决定不服的，可以申请复议一次。复议期间被申请回避的人员不停止参加本案的诉讼活动。人民法院对复议申请应当在三日内作出复议决定，并通知申请人。
十二、审判长简要叙述原告起诉、法院立案、发送诉状副本、被告答辩及提交材料等有关事项及具体日期，并询问当事人有无异议。
十三、审判长概述原告的诉讼请求和理由及被告的答辩意见和理由，并询问当事人是否符合原意。
法庭调查
十四、法庭调查的任务是查明案件事实。行政案件的事实包括行政机关作出的具体行政行为所认定的事实，适用法律、法规、规章方面的事实，行政执法主体资格方面的事实和行政执法程序方面的事实。法庭针对不同方面的事实分段进行调查。
十五、询问被告其具体行政行为是否具有书面形式。有书面形式的由被告出示并宣读书面材料全文；无书面形式的由被告当庭陈述被诉具体行政行为。
十六、对要求履行法定职责的行政案件，应查明被告接受原告申请的事实，原告提出申请或要求的事实及理由，行政机关拒绝履行或不予答复的事实和理由。
十七、对行政赔偿案件应查明具体行政行为违法的事实和原告受损害的事实，违法的具体行政行为与损害事实之间的因果关系，行政侵权造成损害的事实。
十八、法庭应当在审判长主持下对下列证据进行审查并质证：
（一）被告当庭列举的证据；
（二）原告当庭提供的证据；
（三）其他诉讼参与人当庭提出的证据；
（四）人民法院直接调取的证据；
（五）人民法院认为有必要作为定案依据的其他证据。
十九、调查被诉具体行政行为执法主体资格方面的事实：
（一）被告陈述取得行政执法主体资格的法律、法规、规章依据，法庭认为此节已明确无异议时可以从简；
（二）被告陈述被诉具体行政行为印章称谓；
（三）原告、第三人对被告列举的执法主体资格证据分别质证。
二十、调查被诉具体行政行为内容方面的事实。事实证据较多时应告知被告分组列举。被告在开庭前未提交证据材料的，应当庭向法庭提交证据材料并予陈述。被告在开庭前已提交证据材料的，亦应以其当庭列举的证据材料为准。具体行政行为无书面证据材料的，以被告或其诉讼代理人的当庭陈述为准。
二十一、被告举证后，由原告、第三人对被告陈述的证据分别质证。对证据可逐一质证，也可以分组质证。原告对第三人提供的证据，被告对原告或第三人提供的证据均有权质证，并提出新的证据。
二十二、对于当事人法庭提供的书证、物证，审判长应指示值庭法警将证据材料交由其他当事人及其诉讼代理人辨认。
二十三、合议庭调查核取的证据及委托鉴定部门所作的鉴定结论，由审判长指定合议庭成员当庭宣读，并询问诉讼当事人的意见。鉴定人或勘验人出庭的，也可以由其宣读鉴定结论或勘验笔录。合议庭可以适时出示物证或播放视听资料。
二十四、证人出庭作证的，在作证前不得进入法庭。传证人入庭后，法庭应查明证人的基本情况，告知证人作证的义务及作伪证应负的法律责任。法庭应就需要证明的事实发问证人。证人作证后，诉讼当事人对证人证言可以质证。
二十五、原告、被告、第三人及各自委托的诉讼代理人经审判长同意，可就有关事实向
其他当事人、证人、鉴定人、勘验人员提问。
二十六、调查被诉具体行政行为适用法律、法规、规章及有关规范性文件方面的事实：
（一）由被告提供具体行政行为所依据的法律、法规、规章及其他规范性文件；
（二）由被告陈述具体行政行为所依据的法律、法规、规章的条、款、项、目具体内容，或提供有关的规范性文件内容；
（三）审查具体行政行为所适用的法律、法规、规章的时间效力和空间效力；
（四）询问原告和第三人，具体行政行为适用法律、法规、规章及具体条、款、项、目的情况是否属实。
二十七、调查作出被诉具体行政行为程序方面的事实：
（一）由被告陈述行政程序所依据的法律、法规、规章的相应规定。法庭认为此节已明确并无异议时可以从简；
（二）由被告列举作出具体行政行为过程的相关证据；
（三）由被告列举行政复议过程或送达行政文书过程的相关证据；
（四）对被告列举的上述证据进行质证。
二十八、分别询问被告、原告、第三人及各自诉讼代理人，对本案的事实是否还需要补充陈述。
法庭辩论
二十九、审判长宣布法庭辩论开始。辩论前，审判长可对案件事实调查中当事人之间对事实认识的一致之处和争议焦点作简要归纳。
三十、审判长可按被告及诉讼代理人、原告及诉讼代理人、第三人及诉讼代理人的发言顺序主持辩论。
三十一、合议庭成员应充分听取诉讼各方的辩论意见。对与本案无关的辩论内容应予指出；辩论内容纠缠于已经调查清楚的事实时应予引导；遇有言词激烈、讽刺挖苦的情况应及时制止。
三十二、辩论中当事人提出新的事实确需再行组织法庭调查的，应宣布停止辩论，恢复法庭调查。
三十三、法庭辩论结束后，审判长应询问当事人有无最后陈述意见。
三十四、开庭审理结束，审判长应宣布休庭。对不当庭宣判的案件，应宣布另定日期进行宣判。对拟当庭宣判的案件，可宣布休庭××分钟后继续开庭。
三十五、当事人和诉讼代理人阅读庭审笔录后认为记录无误的，应当在笔录上签名；拒绝签名的，记明情况附卷；认为对自己陈述所作的记录有遗漏或者有差错的，允许在笔录末尾补正。
合议庭成员和书记员应当在庭审笔录上签名。
评议
三十六、审判长根据法庭调查和辩论的情况，组织合议庭成员围绕以下内容评议并作出结论：
（一）案件事实是否已经查清；
（二）被诉具体行政行为认定的事实是否清楚，主要证据是否充分；
（三）被诉具体行政行为适用法律、法规、规章是否正确；
（四）被诉具体行政行为有无超越职权或滥用职权的情形；
（五）被告所作的行政处罚是否显失公正；
（六）被告的执法主体资格和执法程序是否合法；
（七）确定哪些证据可以作为定案根据；
（八）本案裁判的法律、法规依据及具体条、款、项、目，参照的规章及其条、款、项、目；
（九）诉讼费负担问题；
（十）需要合议的其他问题，如司法建议、判决后疏导工作等；
（十一）根据行政诉讼法第五十四条规定作出本案裁判结论。
三十七、对不履行法定职责行政案件还应评议如下事项：
（一）确定原告申请或请求内容是否属被告的法定职责；
（二）确定被告是否履行了该项法定职责；
（三）被告拒绝履行或不予答复的依据是否合法。
三十八、对行政赔偿案件还应评议如下事项：
（一）行政侵权的事实是否存在；
（二）损害事实是否存在；
（三）损害事实与被告的具体行政行为之间有无因果关系；
（四）赔偿请求是否合法有据；
（五）当事人之间有无调解的意愿，有调解意愿的应研究调解方案。
三十九、评议中发现案件事实尚未查清，需要当事人补充证据或由法庭调查核实后才能作出判决的，应再次开庭审理。
四十、合议庭评议案件应充分发扬民主，实行少数服从多数的原则。书记员必须如实记录合议庭成员的评议意见和合议庭的评议结论。评议结束后，合议庭成员均应在评议笔录上签名。
宣判
四十一、合议庭评议后，由审判长宣布继续开庭。宣判一律公开进行。审判长宣读裁判结论时应当起立并示意全体人员起立。
四十二、当庭宣判的案件，宣判时事实部分应简要，适用法律要准确。宣判后应告知当事人上诉事宜并说明法院将在十日内发送裁判文书。还应说明口头宣判内容与裁判文书不一致时，以送达的行政判决书、行政裁定书为准。
四十三、定期宣判时，合议庭成员都应当出庭。宣判前，审判长应当核对当事人及其他
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