谋反与谋叛毫比较分析——兼论中国古代有无犯罪构成理论 本文关键词：谋反，中国古代，有无，犯罪，理论
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谋反与谋叛毫比较分析——兼论中国古代有无犯罪构成理论
王鲁豫
(中共洛阳市委党校河南·洛阳471000)
摘要 中国自鸦片战争后，一种西方的法律话语系统，西方的法律话语和法律制度迅速取代了中国传统的法律话语和法律制度，学者们亦用此构建中国的法律系统，但未有人分析这一系统是否合理，本文拟从谋反与谋叛两罪的区别出发，探讨中国古代是否存在犯罪构成理论，进而得出结论。
关键词 谋反 谋叛 犯罪构成
中图分类号：D920.4 文献标识码：A
关于中国法律传统中是否存在犯罪构成这一理论，学界真可谓一人一议。综罗各家，大致可以分为两类，即中国古代有犯罪构成理论的雏形但是没有这一概念以及没有指出中国古代是否存在犯罪理论的概念也未指出是否有此雏形，但以该理论或该理论的某些要件进行分析研究。
1观点综述
1.1中国古代有犯罪构成理论的雏形但是没有这一概念
张晋藩认为：中国封建时代的刑法理论，没有提出犯罪构成的概念问题。但是在律文关于罪名的规定及其注疏中，却包含有犯罪构成理论的雏形。它包括三方面的内容：严密而发达的罪状描述、犯罪主体、犯罪的主观方面等。
高绍先认为：犯罪构成是资产阶级刑法的概念，在犯罪理论中占有极其重要的地位。由于有了这一概念，才使我们能从纷繁复杂的犯罪中抽象出共同的要素，对犯罪作宏观上的研究。我国封建刑法没有犯罪构成这一概念，在评价某一行为是否构成犯罪时，也无法从犯罪构成的角度去分析认定。但没有这一概念，不等于没有这一现象，只不过中国古人是用他们自己的理论解释这些现象罢了。
1.2没有指出这一理论但以该理论或该理论的某些要件进行指导分析
相较上述学者的直接明快，另外一些学者的论述是比较谨慎的。他们没有提出犯罪构成的理论，但是以该理论或构成该理论的某些要件为指导分析中国传统的法律条文或者法律制度。比如王立民认为唐朝，令、格、式对律的补充，是从犯罪对象、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面进行的补充。从而使令、格、式与律相协调。
综上所述，学者们虽然对中国古代是否存在犯罪构成这一概念所持的观点不甚一致，但是他们均接受了西方现代刑法的犯罪构成理论，并且用该理论或构成该理论的某些要件来分析说明我国古代的情况。但是笔者认为对中国古代区分此罪与彼罪的标准确实与现代西方的犯罪构成理论不谋而合需要详细的思索和考证。
2罪名简介
笔者之所以选取谋反与谋叛进行比较，是因为二罪有时会在一起案例中同时出现。《旧唐书·罗艺传》记载：太宗即位，艺于泾州诈言阅武，因追兵，矫称奉密诏勒兵入朝，率众军至于豳州。治中赵慈皓不知艺反，驰出谒之，艺遂入据豳州……岌时在城外，觉变，遽勒兵攻之，艺大溃，弃妻子，与数百骑奔于突厥……我们由此可以看出罗艺是先后触犯了统治者最为忌讳的两个罪名即谋反与谋叛。二者是封建统治者之大忌，而二者的边缘界限却甚是模糊，学界对此进行区分的又为数寥寥。
2.1谋叛的含义与表现
谋叛：《唐律疏仪·名例律》“十恶”条注：谓“谋背国从伪”。谋叛是指图谋背叛本朝，私通和投降敌伪政权的行为。就唐律而言，谋叛的目的是背叛李唐王朝：叛有一部分行为表现为个人背叛朝廷、降伏他国;也有一部分行为是背叛李唐王朝，投靠国内与朝廷相敌对的政权;还有些行为表现在犯罪人以所领国土，改易旗帜，归属外邦。④唐律中的谋叛，除上述几种行为外，另有一种比附行为，即“亡命山泽”。在中国古代，劳苦大众在难以忍受封建统治阶级的剥削压迫之时，通常会采用逃亡这一形式加以反抗，而这一行为又往往成为农民起义的前奏。故唐律将这种行为等同于谋叛严加防范。
2.2谋反的含义及特征
谋反：《唐律疏仪·名例律》“十恶”的谋反条注：“谓谋危社稷”。社稷既是君主的代称也是国家政权的代称。谋反是企图用各种格各样的手段推翻皇帝或以皇帝为代表的封建政权的行为。谋反的目的是推翻唐王朝，自立为帝或另立新帝。谋反有些是由于封建统治集团内部政权夺利而发动的斗争：有些是被压迫阶级难以承受重压而采取有组织有计划的反抗斗争，还有些是中央政权以武力统治少数民族后，该民族不服中央政权而发动的反叛斗争。谋反手段是策划、准备以军事行动对翻唐朝，夺取皇位。通过《旧唐书》、《新唐书》中记载的谋反案来看，谋反者或准备用武装力量进攻京师夺取政权，获率军冲进宫中杀死皇帝或掌实权者夺取皇位，或已发起军事行动，侵占半壁河山，自封为王。西众所周知，中国古代长久以来实行君主专制中央集权制度，封建君主集国家经济、政治、文化、军事、司法大权于一身，统治者掌握军队的指挥权是确保其统治的基础和前提。夺权者或谋反者深知不动用武装力量，很难推翻现任统治建立自己的政权，故冀图和平政变的为数较少。
谋反者为确保行动的顺利完成，都会进行详细的准备活动;在军事上括准备武器、战马，挖掘培训将领，招募队伍，绘制进军路线，商讨进军计划等;在政治上网罗心腹，行军过程中封官升爵，与其他反叛者结盟等;在舆论上谋反者为师出有名，会打出各种旗号为自己的行为辩论，有时谋反者为证明自己行为的正确性会假借天赋的吉瑞符号等以欺骗民众。
3区别探讨
谋反与谋叛的相同之处体现在：谋反罪与谋叛罪均为“违反君臣之大义。”回同属于侵犯君权的犯罪。其至高无上的皇帝益，故法律对其施以重罚：触犯谋反罪和谋叛已行的，犯罪人本人不分首从，均处极刑;对于两罪，不适用“同居相为隐”原则，如果亲属犯了“谋反”、“谋叛”等罪，必须告发，大义灭亲;官僚贵族触犯这两种罪名，不适用“八议”、请、减、赎、官当等特权;对于两罪均适用连坐，即不仅处罚犯罪人本人，同时要处罚犯罪人的父母妻子。
虽然谋反与谋叛在许多方面有相同之处，但从实质上看二者不同。首先，二罪的构成特点不同，谋反罪只要有预谋就构成犯罪，不要求有实际侵害行为，即“但谋即罪。”《贼盗律》(总第248条)之疏文云：“狡竖凶徒，谋危社稷，始兴狂计，其事未行，将而必诛，即同真反。”也就是说，只要有谋反的表现，即使是一个人，也构成预谋。第二，已行即罪，不必有害。《贼盗律》同条规定：“虽谋反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩。”很显然，所谓“词理不能动众，威力不足率人”，就是虽有谋反行为，实际上并不能造成危害后果。这样论处，是因为谋反行为对封建统治阶级来说潜伏着极大的危险，为了防止以言论蛊惑人心，导致反叛，故要对该行为严加惩处。第三，出言即罪。《贼盗律》(总250条云)：“诸口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流二千里”，这说明此种行为仅有口头上“欲反”的表示，根本就没有预谋或计划，在行动上也无任何表现。“欲反”与“谋反”之间本就有区别，谋反就是预谋造反，即已有谋划，而欲反，实为想要造反，但停留在口头，尚未达到谋划阶段。对“欲反之言”进行处罚，明显是残酷镇压思想犯。
谋叛罪为谋而未行。《疏议》日：“谋叛者，谓欲背国投伪，始谋未行事发者，首处绞，从者流。”即虽然有了预谋，但尚未着手实施就被查获的，首犯要处以绞刑而从犯要处以流行。这里有首犯与从犯之分，是因为该行为尚未实施，故对该行为的处罚要比谋叛已上道要轻。第二为谋叛已行。所谓谋叛已行，就是“已上道者”，即不仅有了预谋，而且已经着手实行。《贼盗律》规定已行的谋叛行为，规定按下列两种情况处理：(1)“已上道者，皆斩，妻、子流二千里。”即凡谋叛已上道者，不分首从，皆斩。注云：“谓协同谋计乃坐，被驱率者废。”也就是说，对已上道的谋叛行为，那些事先参与谋划的，作为从犯予以惩罚。而那些事先并不知情而临时被胁迫、被欺骗的参与者，则不以从犯处理。(2)“若率部百人以上，父母妻子流三千里。所率部虽不满百人，以故为害者，以百人以上论。”明显可以看出，对已上道及率部背叛者，因为对犯罪人本人已处极刑不可再加，故对连坐的父母妻子加重了处罚，这是因为率部谋叛主观恶性大于自身谋叛大，且率部谋叛可能会转化为谋反，可能严重威胁统治阶级的利益。
由此可见二者的区别为：首先对准备者处罚不同：对谋反的准备者，不分首从，皆斩，对谋叛的准备者，区分首从，首处绞从者流。这是因为，谋反是准备推翻皇帝及封建统治政权，直接威胁宗室社稷的安全，而谋叛则准备背叛朝廷，没有对封建政权造成直接攻击。再谋反是反对势力准备以武力进攻京师，由地方向中央迸发，此为一积极的进攻行为，其危害性显而易见;而谋叛则是背离朝廷投向外邦，采取的是一消极的背离行为，此行为不会直接危及统治者的利益。其次二者侵犯的具体对象不同：谋反罪的侵犯对象是皇帝的统治权，而谋叛罪则是统治阶级的统治秩序、国家领土的完整以及军队的秘密等。再次，二罪当事人的范围不同。谋反罪的当事人既可以是皇亲国戚、官僚贵族等上层人物，也可以是平民百姓i而谋判罪的当事人一般则是管领城池土地的大小官吏，尤其是那些军事长官;最后二者的犯罪目的不同：谋反罪的目的是推翻皇帝，另立新帝或自立为帝;而谋叛罪的目的则是背叛朝廷。
现代的刑法理论在对犯罪进行处罚时，只惩罚行为而不惩罚动机。而在我国古代，单纯的犯意表示与实行犯一样重处。在我国的封建社会，统治者高高在上，大权独揽，为了维护自己的统治地位，便会详细规定有关反对和侵犯皇权方面的犯罪，如果发布想要造反之类的舆论，蛊惑人心，将会严重威胁社会秩序的稳定，这样势必对统治者的统治造成极大的威胁，因此统治者将其规定为犯罪、对其严加惩处是理所当然。而就现代刑法而言，人民拥有言论自由、思想自由等基本权利，可以对自己的观点畅所欲言。单纯的言论在现代便不会被作为犯罪行为予以处理。因此对于这种古代特有的惩罚言论及思想的现象，我们实难用犯罪构成对其加以阐述。
就犯罪构成理论中的构成要件而吉，笔者认为中国古代有许多情况难与现代的刑法理论难吻合。例如，现代刑法理论中，达到刑事责任年龄，是自然人具备责任能力而可以作为犯罪主体的前提条件。而在中国古代，虽然也存在年龄的划分，但其划分的依据与近代的刑法理论不一致。当时着重考量犯罪人的社会危险性，亦即他们对封建统治的威胁性。就唐律而言，唐律虽然规定了“九十以上七岁以下，虽有死罪不加刑”，这是因为本人的社会危险性较小，才免除他们的刑事责任，况且统治者由此可以得到哀矜老幼的“仁政”美名，又不至损害统治阶级的根本利益，何乐而不为?我们也应看到唐律所规定的免除其刑事责任只限于个人犯罪，但如果因家人犯罪而缘坐的，则不能免除。这就明显体现出立法者的目的。.如果说现代的刑事责任年龄是一定罪依据的话，笔者认为古代的刑事责任年龄则是一量刑依据。
综上所述，笔者并未运用现代的犯罪构成理论分析研究唐律，原因在于犯罪构成理论中有部分要件难与中国古代法律情况相吻合。中华法系既然可以自成系统，在某些方面我们必须用中国特有的法律话语结合中国古代的思想、文化等才能真正解释律意，万不能为求同而一味以西方理论做框架而将我国古代固有的法律文化分门别类进行“包装”。
注释
①张晋藩，林中，王志刚.中国刑法史新论[M].北京：人民法院出版社，1992:297.
②高绍先.中国刑法史精要[M].北京：法律出版社，2001:147.
③何勤华.华东政法学院法学硕士论文集[M].上海：上海社会科学院出版社.1988:102～103.
④朱勇.中国法制史，北京：法律出版社.1999: 205.
⑤吕丽.汉“谋反”、“大逆”、“大逆不道”辨析[J].法学研究，2003(6).
⑥邱潘，大学衍义补·定律令之制.
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