试析“小产权房”合法化之路 本文关键词：之路，合法化，产权，试析
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试析“小产权房”合法化之路 本文内容：
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试析“小产权房”合法化之路
张攀攀
(云南财经大学云南·昆明650221)
摘要 小产权房问题近几年成为我国房地产市场上的一个热点问题，按照我国现行法律的规定它的存在是违法的，但是任何事物既然产生存在了就有它存在的合理性，考虑到过我的实际情况及我国宪法对所有权进行平等保护的规定，本文主要是从对现行法律的修改和制度的构建上来解决目前“小产权房”违法的问题，从而使之合法化并很好的为社会主义的市场经济建设做贡献。
关键词 小产权房 合法化 统一地权
中图分类号：D90 文献标识码：A
2007年7月，北京市通州区人民法院对一房屋产权案作出了一审判决，判决要求被告李玉兰限期腾出房子，判定原告房屋转让方村民马海涛支付给李玉兰补偿款为93808元。一审后，李玉兰不服又向北京市二中院提起上诉。案子的起因就要从2002年说起，北京通州区的宋庄镇因为交通便利且本身环境优雅，便有些高校的绘画教师到这里买房，也就是购买“小产权房”。李玉兰就是这众多画家中的一位，2002年李玉兰从辛店村民马海涛手里以4.5万元的价格买下一套150多平米的房屋，但是几年后，也就是2007年，原来的卖主突然提出两人的交易是无效的民事行为，主张向他返还原来的购房款，请求他搬出去。于是就出现了上面的判决。二审已于同年12月17日做出判决，法院维持原判，认定购房买卖合同无效。
判决结果一出社会各界都对此事发表了各自不同的看法和见解，“小产权房”问题又成为了大家新一轮关注的焦点。l何谓“小产权房”及其存在的必要性“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。“小产权房”的销售没有法律依据，购房人没有国家发放的土地使用证和预售许可证，国土房管局也不会为购房合同备案。所以，“小产权”其实就是“乡产权“集体产权”，它并不真正构成严格法律意义上的产权。“小产权房”的形成主要有三种途径：一是村集体以“城中村”改造的名义获得了超过村民实际家庭数额的宅基地指标，然后建造住宅出售;二是房地产开发商直接从村集体手中买取宅基地用地指标，建造住宅后出售;三是村民在自家的宅基地上建成二层或三层楼房，把自家用不完的房屋出售或弃农进城，把整座房子卖给城里人。以上这三种方式进行的“小产权房”交易都不具备现行我国法律规定的合法有效的条件。
随着改革开放的逐步深化，社会主义市场经济制度的不断成熟使得我国的经济得到了迅猛的发展，城市化进程也得到了很大进步。从而也造就了城市房价的飞涨，城镇中的中下层的老百姓的收入不足以购买房屋。相反，在乡村集体土地征用为国有土地是房地产开发的前提条件，而农民获得的征地补偿在土地收益分配中只占了很少一部分，大部分的土地收益被当地政府部门和开发商瓜分了。对农民来说，作为集体土地主人，“小产权房”将使他们(而不是开发商)成为土地增值最大的受益者。“小产权房”的出现不仅解决了城镇中下层老百姓的住房问题，而且也为乡村的农民带来了更多的流动周转资金。实际上，“小产权房”不仅不违背宪法和国际惯例的精神并且还能为乡村中缺乏资本的农民筹集到更多的资金以扩大他们的投资生产推动乡村经济的发展。
2我国现行相关土地的法律规定
我国现行《土地管理法》第六十条至第六十三条的规定，建设使用农村集体土地的情况只有四种情况：一是农民的宅基地，二是农村公共设施的用地，三是农村兴办的村办企业或者联营企业，四是根据担保法，使用农村集体用地抵押权实现的时候可以允许，除此之外，都是现行法律不允许的。根据《土地管理法>第六十三条的规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”从以上规定来看“小产权房”显然是与之相违背的。
但是，我国《物权法》第三条第三款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第三十九条规定：“所有人对自己的动产、不动产依法占有、使用、处分和收益。”这就为集体处分自己所有的土地提供了法律上的依据。
3如何在法律上使“小产权房”合法化
小产权房的土地属于集体所有，集体自然就应享有所有权具有的四个权能：占有、使用、收益、处分。只要经过集体民主讨论表决并基于合理的价格就有权将在属于其自己土地上建造的房屋予以出卖。由于所有权本身就包含了处分权，考虑到对所有权的尊重也应该允许集体通过法定的方式和程序来进行房地产的买卖。
至于集体土地上边的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地一级市场自由的进行流转，国家垄断土地交易一级市场是否有正当性的问题，在物权法起草的过程中就有意见分歧。其中王利明教授领导的课题组认为，长期不允许集体土地上建设用地使用权和宅基地使用权进入一级市场自由流转，受损害最大的是集体组织成员农民的利益。也有学者反对，其主要理由是允许集体土地使用权进入一级市场自由流转将影响社会稳定。于是，这就变成了今天的《物权法》第一百五十三条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”的规定。这就为日后允许集体土地使用权进入一级市场自由流转留下了余地。首先，修改《土地管理法》比修改《物权法》要容易得多。第二，“和国家有关规定”其含义是允许各地根据农村社会保障体制和城乡一体化的进展程度进行试点。
正如上文所说“小产权房”并不是一个法律上的概念，之所以出现这个概念可以说是我国法律规定上的问题，也就是国家垄断土地一级市场的问题。“小产权房”按照法律的精神本是一个不应出现的现象。他的出现可以说为我国法律的完善起到了一个鞭策的作用。从我国市场经济长远的发展来看允许集体土地使用权进入一级市场自由流转是有利的。针对目前“小产权房”违法或无法律依据的问题，应通过尽快修改《土地管理法》第六十三条的规定，应在一定的前提和基础上允许农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。比如说在保证本集体基本耕地和宅基地的前提下，可以通过民主讨论和表决的程序允许集体将土地使用权用于非农建设。也许这时会有人说允许集体将其土地使用权自由的流转这样很容易滋生腐败问题。为了防止农民在集体土地使用权出让、转让或出租用于非农建设的过程中利益受损和腐败的产生，可以在县一级土地管理部门中设立一个集体土地使用权流转的监察部门，其一个主要的职能就是对土地的市价进行评估。
在法律未作修改之前对目前已经存在的“小产权房”所引起的矛盾的解决：首先应通过调解的方式进行。在法官主持的情况下，法官应依据公平公正的原则参考当前的市场情况进行调解。调解不成的法官也不应当一律的像引言当中的案子一样判决“小产权房”购买人限期腾房，这样有违公平原则。法官可以判决购房人另补交一定的土地出让金从而使其“小产权”变为“大产权”享有房屋的所有权及土地的使用权。
4结语
目前，《土地管理法》的修改已正式列入十届人大常委会的立法规划里边，随着《物权法》的颁布中国已经迈进统一地权的历史门槛，以有限量供地决定中国城市高房价的时代正在出现革命性转变。所以，现在应是消除所谓的“小产权房”的概念，统一地权的时代已经来临，由集体由农民决定自己命运的时代已经来临。
参考文献
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[2]王德山，姜晓林.小产权房问题研究，法学杂志.2008(6).
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[4]吴春岐，刘宝坤.“小产权房”历史与未来的法学透视——怯学专家透视小产权房现象沙龙综述，房地产法律.2008(4).
[5]陈文雅，宋庄画家村：“小产权房”第一案，视点，2008.2.
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