如何构建刑事法律援助合同制度 本文关键词：法律援助，构建，合同，制度
如何构建刑事法律援助合同制度 本文简介：一、问题的提出为了保护被追诉者权利与维护审判公平，律师在刑事诉讼中是“必需品”，而非“奢侈品”。①公民律师辩护权具有双重性：有资力者自行聘请律师之权利和无资力者获得法律援助之权利。其实，公民律师辩护权主要体现为刑事法律援助权，实因绝大多数被追诉者为贫困者。刑事法律援助逐渐由律师慈善举动转变为国家义务
如何构建刑事法律援助合同制度 本文内容：
一、问题的提出
为了保护被追诉者权利与维护审判公平，律师在刑事诉讼中是“必需品”，而非“奢侈品”。①公民律师辩护权具有双重性：有资力者自行聘请律师之权利和无资力者获得法律援助之权利。其实，公民律师辩护权主要体现为刑事法律援助权，实因绝大多数被追诉者为贫困者。刑事法律援助逐渐由律师慈善举动转变为国家义务，由于“地方性”因素，刑事法律援助实施机制呈现多元化的发展趋势。然而，如何既要克服公职律师模式固有不足、充分发挥法律服务市场化优势，又要提高国家的监管效果、控制法律援助成本，还要不断满足公民律师辩护服务的客观需求？在此背景下，合同制度（ContractSystem）或合同项目（ContractProgram）于20世纪70年代应运而生，目前盛行于美、英、加等国家。合同制度是国家（通常由政府或法律援助管理机构作为代表）与律师、律师事务所、律师协会及相关非营利性组织等个人或机构，以竞争性投标或协商的订立方式，签订为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务的合同，按照辩护合同的约定，合同律师（也可称为签约律师）实施辩护活动，国家以公共财政支付报酬的刑事法律援助模式。［1］可见，合同制度是政府购买律师法律服务在刑事法律援助中的体现。
当前，我国刑事司法仍面临着辩护权不彰的困境，完善刑事法律援助实施机制势在必行。在刑事法律援助中采用合同制度，既符合保护犯罪嫌疑人、被告人律师辩护权的时代要求，又与政府推行通过合同方式向社会购买服务相契合。质言之，合同制度符合我国幅员辽阔、社会及经济发展不平衡的国情，其能满足不同群体对律师辩护权的需求，强化刑事司法中的辩护功能。事实上，我国一些地方也在积极探索采用“合同制”购买律师法律援助服务，并取得了良好的效果。然而，合同制度的本土化及其有效运作仍有诸多理论与实践问题尚未厘清，有必要对我国刑事法律援助中合同制度的建构予以分析。
二、合同制度破解辩护权不彰之可能性
当前我国刑事司法中辩护权不彰问题表现在两个方面。
一方面，律师辩护的普遍性不足，即律师辩护率低下。律师的刑事辩护由两种方式产生：当事人委托与刑事法律援助。鉴于被追诉者大多为贫困者，刑事法律援助覆盖率直接决定了律师辩护率的高低。多年来，我国刑事案件中律师辩护的比例一般认为在30%左右，审前阶段的律师辩护率要低于审判阶段，经济落后地区的律师辩护率要低于经济发达地区。2012年新修订的《刑事诉讼法》将法律援助延伸至侦查及审查起诉阶段，理论上认为刑事法律援助案件数量的增长将在三倍以上。近年来，刑事法律援助案件数量在全国范围内总体呈上升趋势，其中不少地方的刑事法律援助案件数量有较大幅度的增长，这符合立法本意。但是，刑事法律援助总体实施情况、修法预期与学界期待尚有不小差距。
另一方面，律师辩护的有效性不足，即辩护质量不佳。考察一个国家的刑事辩护质量，应当重点关注刑事法律援助质量，实因国家无论经济发达与否，被追诉者主要由法律援助律师提供辩护服务。②我国目前主要存在两种刑事法律援助实施机制：社会律师接受指派提供法律援助和法律援助中心的专职律师直接提供法律援助。实践中，律师辩护的整体作用不尽如人意，刑事法律援助质量更不容乐观。例如，一些法律援助律师不会见在押被告人，不认真查阅、摘抄、复制案卷材料，几乎从不进行调查核实证据的工作，在法庭调查阶段很少对公诉方的有罪证据和量刑证据提出质证意见，在法庭辩论阶段极少做无罪辩护和程序性辩护，在量刑辩护中又极少提出新的量刑情节，法律援助律师的辩护意见对法院的判决影响甚微。［2］可见，不少法律援助律师责任心不强，辩护质量不佳，这严重损害了犯罪嫌疑人、被告人权利，对司法公正也造成了极大的负面影响。
刑事司法中辩护权不彰由多重因素造成。一是犯罪嫌疑人、被告人或者客观上为贫困者，没有资力聘请律师辩护，或者主观上认为律师作用不大，没有必要聘请律师；二是刑事法律援助资金投入滞后于客观需求，法律援助报酬过低，律师参与积极性不高，参与刑事法律援助的律师往往年轻或缺乏经验；三是刑事法律援助律师的辩护质量控制机制不够健全；四是公、检、法三机关配合多于制衡，履行刑事法律援助义务的积极性不高，律师实施有效辩护受到一定的限制；五是部分民众受传统犯罪观的影响，仍视辩护律师是为“坏人”进行辩护。因此，要全面解决辩护权的不彰，涉及司法体制、诉讼构造、审判机制、律师职业、法律文化、社会观念等各个方面，其中，刑事法律援助实施机制的创新发展尤为重要和急迫，“贫困者辩护代理的改革与创新应该被鼓励”［3］(P1182)。
在刑事法律援助中引入合同制度是一种有益的尝试，亦是创新之举。合同制度因其固有特性，对被追诉者、律师和国家都具有重要的意义。（1）对被追诉者而言，“如果公益法律服务的首要目标是帮助‘穷人’，那么强制要求对救贫法没有兴趣或者专长的律师提供法律服务，几乎不能认为是一种具有实效性的提供服务的做法”［4］(P232)。目前，参与刑事法律援助的律师未必专长于辩护业务，如果律师仅仅为了履行法定义务，而不能提供有质量的辩护服务，显然违背了法律援助制度的宗旨。从域外实践来看，合同制度有助于提供称职辩护，如美国北达科他州合同律师制度的目标就是维护宪法第六修正案的律师辩护权。［5］(P26)（2）对律师而言，合同项目中双方当事人属于平等的民事主体，合同律师提供的刑事法律援助与其所获报酬应当等价或充分对价，即接近于市场价格，这最大限度地维护了律师的经济权益。在某种意义上，刑事辩护是律师执业中的最高端领域，合同制度有助于改变国人对刑事辩护业务“低人一等”的错误观念，促使更多的律师回归最本源也是最神圣的辩护事业中来，激发部分律师长期从事刑事法律援助的热忱，甚至出现更多的刑辩专家以及专门提供刑事法律援助的律师事务所或非营利性组织。当前，建立以审判为中心的诉讼制度是我国司法改革的重心，从诉讼结构上看，“审判中心主义”必然要强化辩护功能，合同制度若能提高律师辩护率和辩护质量，无疑有助于推进以审判为中心的诉讼制度建设。（3）对国家而言，合同制度意味着刑事法律援助工作将由“权力式管理”迈向“合同式管理”，这有助于促进政府职能的转型。同时，合同项目的固定价格（FixedPrice）模式与竞争性投标（CompetitivelyBid）机制有助于政府节省法律援助成本。当然，无论是维护律师经济权益，推进“审判中心主义”建设，还是转变政府管理方式，控制法律援助成本，合同制度的正当性在于维护犯罪嫌疑人、被告人的律师辩护权，在本质上应当是人权保障制度。
三、合同制度本土化的效果因素
合同制度的本土化能否发挥应有的辩护功能，是由多重因素所决定，“从其他辖区获得的实证基础上得出结论，服务提供模式不存在固有的优劣之分，每种模式的成功由如何管理和如何融入国家资助的司法服务整体来决定”［6］(P411-442)。合同制度的本土化需具备四个方面的条件。
第一，法律基础。当前，我国刑事法律援助义务主体具有二元性，即政府和律师、律师事务所共同承担。刑事法律援助属于政府的法定责任，如《法律援助条例》第3条规定：“法律援助是政府的责任。”事实上，“法律援助与每个人都息息相关，因此，政府资助必然成为法律援助提供制度的核心”［7］(P195)。同时，刑事法律援助又是律师、律师事务所的法定义务。如《律师法》《法律援助条例》等法律法规指出，律师、律师事务所负有提供法律援助的法定义务，这并非道德上的责任，如果拒绝履行需要承担相应法律责任。甚至，律师、律师事务所提供法律援助亦不能主张“相当”的报酬，所获仅为办案补贴。《中央补助地方法律援助办案专款管理暂行办法》第4条规定，办案补贴包括差旅费、交通通讯费、文印费等。由于《律师法》的法律效力高于《法律援助条例》，政府不按市场价格“购买”律师法律援助并无不妥。然而，办案补贴不具有“等价有偿”的市场交易属性，它与法律服务报酬不可同日而语。2014年全国法律援助平均办案补贴中，刑事案件为901元/件，［8］这不能真正体现律师法律服务的价值，律师贴钱办案并不鲜见。在某种程度上，政府采取办案补贴方式无异于将刑事法律援助义务转嫁至律师。申言之，政府与律师的双重责任模式不能真正体现刑事法律援助的国家义务性，不利于维护律师经济权益。实践中，真正愿意从事刑事法律援助的律师并不多，刑事法律援助成为一些律师积累经验的手段，刑事法律援助质量难以保证，“强制性的公益服务将会导致律师提供不合格的法律服务”［9］(P255)。当前一些国家通过私人律师为被追诉者提供刑事法律援助时，政府大体能够参照市场价格购买私人律师的法律服务，这是国家承担刑事法律援助的重要表征。正是由于参照市场价格购买律师法律服务，导致一些国家的财政负担过重，合同制度因其在控制成本方面的优势而被采用。质言之，立法要将刑事法律援助的二元责任模式修改为国家的一元责任模式，即国家成为刑事法律援助的唯一义务主体，唯此，才能发挥市场机制在合同制度中的基础性作用。当然，这并不否定我们在道义上要求律师义务提供法律援助，也与一些成功的执业律师出于奉献精神义务提供法律援助并行不悖。
第二，权利基础。公民律师辩护权属于基本人权是合同制度有效运行的权利基础，这是所有刑事法律援助模式成败的关键要素。如果公民律师辩护权尚未上升至基本人权的地位，人们进行刑事法律援助模式创新发展的动力就会大打折扣，国家也难以持续对刑事法律援助事业投入资金。近年来，我国日益重视公民的权利保障，在刑事司法中表现为保障被追诉者的权利，如2012年新修订《刑事诉讼法》加入“尊重和保障人权”的规定，保障犯罪嫌疑人、被告人权利构成人权保障的组成部分。实践中，我国刑事法律援助工作得到进一步发展。例如，法律援助机构的数量不断增加，工作人员的专业化程度不断提升；国家不断加大对法律援助的经费投入，法律援助经费来源渠道也日趋广泛，包括社会捐助、行业奉献等。进而言之，律师辩护权如果成为公民的基本人权，意味着法律援助应纳入政府购买公共服务的范畴。2014年财政部、民政部和工商总局联合发布的《政府购买服务管理办法（暂行）》将法律援助纳入政府购买服务指导性目录，一些地方政府也将法律援助纳入政府购买服务目录中，如上海市、中山市等。但是，与政府购买养老服务等相比，政府为犯罪嫌疑人、被告人购买律师法律服务还处于被认可的过程中。在很多人看来，犯罪与己无关，刑事法律援助权不是与教育权、就业权等处于同一位阶的基本权利。因此，只有公民律师辩护权上升为基本人权，合同制度才有充分发展的前提基础。
第三，职业及市场基础。政府在刑事法律援助中采用合同制度，要比政府采购货物、工程复杂得多，合同制度的运作有赖于发达的律师行业和充分、成熟、有序竞争的法律服务市场。目前，我国部分发达地区的律师行业取得了长足发展，律师行业的职业化、市场化日臻完善，具备了开展合同制度的职业及市场基础。根据2013年全国律协发布的《中国律师行业社会责任报告》，截至2012年底，大陆地区律师数量为23万多名，律师平均年增长速度为9.1%；北京市每1万人口拥有11.7名律师，上海市则为6.7名律师。当前，一些大城市汇聚了丰富的法律服务资源，律师行业发展较为成熟，法律服务竞争市场相对完善，具备实行合同制度的职业及市场基础。但是，合同制度的职业及市场基础需要解决三方面的问题：一是政府是否真正“购买”律师的辩护服务，合同制度如何做到市场化运作。二是在市场环境缺乏诚信的背景下，合同制度是否会导致辩护质量更加低劣，如怎样防止合同律师将合同项下的法律援助案件分包或转包给其他律师，实现对合同律师的有效监管。三是通过招标方式订立合同项目意味着并非所有律师都能参与合同项目，“合同制度使得服务提供者的数量潜在降低”［10］(P293)，因而招标程序的透明、公平、公正就显得极为重要。
第四，政府管理基础。近年来，我国一直致力于转变政府职能，改革的重点是政府职能从管理型转向服务型，实现路径是政府购买公共服务，具体形式是合同。2013年《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》强调改进政府提供公共服务方式，认为政府购买公共服务将对转变政府职能产生重要意义。《全国律协关于推进政府购买律师服务的指导意见》也指出，政府购买律师服务应当采用契约化方式。2015年浙江省委办公厅、省政府办公厅联合出台《关于进一步完善法律援助制度的实施意见》，该实施意见明确鼓励法律援助机构与律师事务所实行办案签约制、合同制，探索通过招投标选择服务机构和购买服务等形式。［11］显然，采用合同方式购买律师法律服务是未来的发展方向。然而，一旦政府不是服务产品的直接“生产者”，而是“购买者”时，即意味着政府应提升合同治理能力。申言之，政府既是合同项目中的一方当事人，也是合同项目的监督管理者，其应处理好市场参与者与管理者的双重角色，逐步从传统治理转向合同治理。因此，在合同项目中，政府应成为“精明的购买者”和合格的合同管理者：政府应当根据刑事法律援助案件的性质与特征而合理地设定辩护服务提供方的资格要求，并有能力选择适格的刑事法律援助提供方；政府“不存在对承包人履行的直接的科层控制，合同要实现其质量，必须在合同条款中设定具体的标准和建立适当的激励系统”［12］(P341)；政府应当对合同律师的履行义务进行有效监管，成为合格的合同管理者，以保证合同项下的辩护服务是称职的、有效的，从而真正兑现其刑事法律援助义务。
四、合同制度的本土化建构
在刑事法律援助中引入合同制度，一方面要发挥合同的优势，合同制度的运作应符合市场规律，遵循合同法等相关私法规则，如自愿、平等、公平、等价有偿等原则；另一方面亦要遵循相关公法规则或特殊规则，如购买方享有一些“特权”，受益第三人享有对合同双方当事人的“请求权”。因此，辩护合同是具有私法与公法双重属性的特殊合同，即公私混合合同，辩护合同的订立和履行应同时适用公法与私法的有关规范。［1］
（一）合同制度在我国刑事法律援助体系中的定位
当前，多元化刑事法律援助模式的建构是世界发展潮流，也是一些国家司法改革的方向。如：美国刑事法律援助主要由公设辩护人制度（PublicDefenderSystem）、指定律师制度（AssignedCounselSystem）和合同制度提供；英国主要由签约律师制度和公设辩护人服务（PublicDefenderService,PDS）提供；加拿大主要由司法保障模式（JudicareModel）和专职律师模式（StaffModel）提供。实践中，一些国家采取单一的刑事法律援助模式，如果运作不当就会因垄断而带来一些弊端，因为无论是私人律师模式，还是公职律师模式都存在一些固有的缺点，建构多元化刑事法律援助模式可以克服单一刑事法律援助模式的不足，促进各种模式之间的优势互补，形成良性竞争的格局，实现理性法律服务市场的建立，从而提高法律援助质量。［13］我国在刑事法律援助中引入合同制度，是对现有刑事法律援助体系的有益补充，而非否定或取代现有刑事法律援助实施机制，充当唯一的实施方案。因此，合同制度必将进一步完善与推进多元化刑事法律援助模式的形成。③申言之，多元化刑事法律援助模式体现为政府直接提供刑事法律援助和间接提供刑事法律援助：前者主要为公职律师模式，后者主要为政府购买律师法律服务模式。当然，在某一地区引入合同制度，应充分考虑本地区律师行业基础、社会经济水平等因素，促进合同制度与其他刑事法律援助模式的协调发展，合理分配法律援助案件，构建合理、有效的互补型刑事法律援助体系。
（二）合同项目的订立方式
合同项目主要通过招标投标和协商两种方式订立。根据我国《招标投标法》《合同法》等法律的有关规定，招标投标方式订立合同项目的程序如下：（1）招标。招标人为刑事法律援助购买方，招标的方式主要有公开招标和邀请招标。采用公开招标方式的，招标公告应当载明刑事法律援助购买方的基本信息、刑事法律援助案件的基本情况（如案件性质、范围、数量等）、实施刑事法律援助的基本要求等。采用邀请招标方式的，招标人应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定刑事法律援助提供方发出投标邀请书。同时，招标人可以在招标公告或投标邀请书中，要求潜在投标人提供相关资质材料。（2）投标。投标人为刑事法律援助提供方，投标人提供的投标文件包括其简历或简介、专长、业绩和拟用于履行合同义务、提供称职辩护的资源（如律师助理、文秘、办公设备等）信息。（3）开标。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标由招标人主持，并邀请所有投标人参加开标。（4）评标。评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会可以由司法行政部门、法律援助机构、律师协会、相关非营利性组织等机构的代表和有关专家、学者组成，成员人数为五人以上单数。评标委员会按照招标文件的要求进行评审和比较。（5）中标。中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。
协商方式订立合同项目是指刑事法律援助购买方与符合条件的单个刑事法律援助提供方，就代理本地区刑事法律援助案件等事项进行协商的订立方式。协商方式中只有唯一的刑事法律援助提供方，采用协商方式需要注意两个问题：一方面，确保刑事法律援助提供方具备提供称职辩护的资质和能力，因协商方式排除了市场竞争，必须确保提供方的资质和能力，否则单一来源合同项目的正当性将受到质疑；另一方面，防止合同双方当事人之间的利益勾兑，在单一来源合同项目中，合同双方当事人易形成利益固化，协商过程应当具有公开性和透明性。
（三）辩护合同主要条款的确定
合同项目的运行建立在双方当事人订立的一个个具体“合同”的基础上，合同条款是合同项目运行的主要依据，为了确保合同制度功能的实现，合同条款应当完备、全面和具体。“不同的合同条款当然影响辩护服务尽力提供服务的程度”［14］(P236)，如果辩护合同条款含糊不清，有可能导致合同项目的不适当履行，提供不称职辩护。作为具有私法与公法双重属性的特殊合同，辩护合同应当包含一般民事合同中的主要条款，同时，又具有一些特殊的条款。结合域外经验，一个完善的辩护合同应包括合同双方当事人、合同标的、合同期限、合同律师资质、双方当事人权利义务、违约责任等必备条款。根据我国《合同法》《刑事诉讼法》《法律援助条例》等相关法律法规以及司法实践等因素，签订辩护合同时应当注意如下五个方面的问题。
一是合同双方当事人。合同双方当事人为刑事法律援助购买方和提供方，购买方主要为政府或司法行政部门、法律援助管理机构。实践中，我国以司法行政部门为主要购买方，经费可由司法行政部门编列预算；提供方主要为律师、律师事务所、律师协会和相关非营利性组织，并由合同律师具体实施法律援助。我国《刑事诉讼法》规定了律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友可以作为委托辩护人。刑事诉讼关涉公民自由权和生命权，辩护质量对被追诉者权利保障至关重要，在合同项目中，具体实施辩护服务者应限定为律师。同时，应当积极引入和鼓励非营利性组织参与合同项目。非营利组织常由志同道合的人集合起来，为需要帮助的人提供援助，其特征是奉献和无私，这意味着他们致力于使获得的资金得到最大化的利用。［15］(P73)需要指出的是，为了保证辩护质量，合同项目应朝专业化或类型化方向发展，如逐渐形成未成年人刑事案件辩护合同、死刑案件辩护合同、上诉案件辩护合同等，即针对不同类型的辩护合同设定律师的资格条件。显然，律师能力和经验是称职辩护的关键要素，其判定标准为律师代理案件的质量及数量和执业年限等，如有资格签订未成年人刑事案件辩护合同的律师应“熟悉未成年人身心特点”等。实践中，辩护合同期限可以为1年，刑事法律援助购买方可以对资质优异，且曾经依约履行合同义务的刑事法律援助提供方签订2至3年的合同项目；或者合同律师依约履行合同义务的，合同期满后可以重新签订合同或延长合同期限。
二是合同标的。合同标的为本辖区合同期内发生的特定或不特定数量的刑事法律援助案件。根据我国《刑事诉讼法》的规定，合同项目适用的案件类型主要包括四类：一是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的案件；二是犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的案件；三是未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的案件；四是犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的案件。笔者认为，基于公民律师辩护权的发展趋势和本地区的经济发展水平，合同项下的案件性质应扩大至犯罪嫌疑人、被告人可能被判处有期徒刑5年以上，甚至3年以上的案件。
三是双方当事人主要权利义务。实践中，刑事法律援助提供方的权利义务主要体现为合同律师的权利义务，具体而言：（1）合同律师的主要权利表现为依约获得法律服务报酬。合同律师报酬（合同金额）应根据刑事法律援助案件性质或复杂程度而有所区别，体现律师法律服务的“对价”性。在个案定价合同中，个案价格不能过分低于市场价格，个案定价合同应成为主要的合同项目类型；在固定价格合同中，合同律师实际代理的案件超出合同约定的案件数量时，应按照个案价格进行相应补偿。合同金额还应考虑用于支付律师助理、调查、交通、复印等合理的辩护开支。同时，合同律师未能依约获得报酬，享有相应的请求权。（2）合同律师的主要义务表现为依约履行合同义务。辩护合同应明确规定合同律师履行会见、调查取证、阅卷、举证、质证等活动，如根据不同类型或性质的刑事法律援助案件，可以规定合同律师的会见次数。合同律师应亲自履行合同义务，禁止以“变相替代”方式转移合同项下的刑事法律援助案件。如果辩护合同约定合同律师全职履行合同义务，那么，合同律师不得从事合同之外的法律业务，否则要承担违约责任。同时，基于刑事法律援助的公益性与国家义务性，刑事法律援助购买方既要承担给付律师报酬之义务，亦享有在特定情形下解除合同之“特权”。
四是合同履行质量保证条款。合同项目应明确规定监督管理项目，以确保合同律师能够提供称职的辩护服务。质量保证条款主要包括三个方面：（1）合同律师法律培训项目，合同项目应明确规定合同律师的法律培训计划，以不断提升合同律师专业素质和职业伦理；（2）最高案件负荷量，即合同律师一年内有效代理的最高案件数量；（3）同行或第三方质量评估等，第三方评估机构应由司法行政部门、律师协会、高校等实务专家、学者代表组成。
五是合同终止事由及违约责任。合同项目应明确规定合同终止事由及违约责任，如合同律师未能按照合同约定使用案件代理经费，合同律师未按照合同约定提供称职辩护或存在不当行为等，针对合同律师的上述违约行为，有关管理部门应按相关规范律师执业行为的规定予以惩戒，如取消一定时期（如1至3年）签订辩护合同的资格。
作者：吴羽
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