行政诉讼法学的概念之争 本文关键词：行政诉讼，之争，法学，概念
行政诉讼法学的概念之争 本文简介：摘要：20世纪90年代初，学界曾围绕我国的“行政诉讼”概念是否应当改称“司法审查”展开过争论。考察这场概念之争的产生原因及概念变迁的失败原因，不难发现，概念能否成功变迁与社会认同、交际成本以及是否有益于法律制度的实质改良等因素有关。认为法学研究只有不落概念之窠臼，多关注现实问题，才能充分体现理论研究
行政诉讼法学的概念之争 本文内容：
摘要：20世纪90年代初，学界曾围绕我国的“行政诉讼”概念是否应当改称“司法审查”展开过争论。考察这场概念之争的产生原因及概念变迁的失败原因，不难发现，概念能否成功变迁与社会认同、交际成本以及是否有益于法律制度的实质改良等因素有关。认为法学研究只有不落概念之窠臼，多关注现实问题，才能充分体现理论研究的价值。
关键词：司法审查；行政诉讼；概念之争
学界对“行政诉讼”的概念一般表述为：“人民法院根据相对人申请，依法按司法程序处理行政争议的活动。”［1］20世纪90年代，我国著名法学家罗豪才先生创造性地将我国的行政诉讼制度用“司法审查”来表达。这一主张引发了学界围绕“行政诉讼”与“司法审查”持续十余年的概念之争。最终，这场旷日持久的概念之争以“司法审查”的落败而终结，概念变迁自然也就未能发生。概念之争是法学研究中的常见争议，对“司法审查”与“行政诉讼”之间的这场争论进行反思与回顾，对学界正确处理概念之争、理性筛选研究主题具有重要意义。
一、历史与文献回顾
罗豪才先生于1993年出版《中国的司法审查制度》一书，该书明确指出，我国“司法审查”这一概念是指“人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动”［2］1，并在第一章中写道：“1989年4月4日全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国系统、完整的司法审查制度。”［2］1学界普遍认为，罗豪才先生率先采用“司法审查”的视角看待行政诉讼是学界的一大创举，这也成为了日后“司法审查”与“行政诉讼”概念之争的开端。自罗豪才先生率先将我国的行政诉讼改称“司法审查”，学者们就分成了两个阵营。支持派学者赞同罗豪才先生的观点，支持概念变迁，将“行政诉讼”和“司法审查”这两个概念混同使用，更有部分学者优先选用“司法审查”，使其指代“行政诉讼”；反对派学者则不赞同罗豪才先生的观点，反对概念变迁，认为“行政诉讼”和“司法审查”是两个不同的概念，不能混用，否则有害于我国司法审查制度的发展。1991年到2000年，是概念之争进行得最激烈的十年。支持派学者如罗豪才、王天成、陈有西等纷纷撰文。1991年罗豪才、王天明在《中外法学》发表《中国的司法审查制度》，认为将行政诉讼叫做司法审查，正是因为这一概念表达了行政诉讼的精髓。1993年，罗豪才写就《中国的司法审查制度》一书，继续阐述自己的观点。之后，陈有西在《中国法学》上发表《以新的视野构建中国行政法学体系——〈中国司法审查制度〉评介》，对罗豪才的新视角和开拓精神给予赞扬。中国人民大学皮纯协教授在《法学家》上发表《关于中国司法改革的研讨（下）——行政审判的困境与改革思路》，该文沿袭罗豪才的观点，认为1989年《行政诉讼法》标志着我国司法审查制度的正式确立。以华东政法学院的杨寅教授为代表的不同意见者表达了自己的观点。杨寅在《行政法学中“行政诉讼”与“司法审查”的关系》一文中明确表示，目前行政法与行政诉讼法学将“行政诉讼”等同于“司法审查”的做法是不适当的，并提出当下理论研究需要注意的两个问题：一是人们常常超越法律文化的实情，将“行政诉讼”等同于源于普通法传统的“司法审查”；二是由于忽略了“司法审查”与“行政诉讼”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”的相关内容来界定“司法审查”范围，进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。中国入世至今，由于中国申请入世，这一时期的论文大多从WTO协定的角度分析我国的司法审查制度。概念之争虽然逐渐冷却，但却因为中国入世的需要，支持派学者再次占据上风。2000年，时任最高人民法院副院长的曹建明先生在“司法审查比较研究国际研讨会”上再次强调，我国1990年10月1日实施的《行政诉讼法》就标志着我国的司法审查制度已经建立。宪法学学者呼吁在我国建立违宪审查制度，他们认为，“行政诉讼”仍是“行政诉讼”，与来源于英美法系以“违宪审查”为特征的“司法审查制度”没有任何关系。相反，支持者阵营却鲜少发声，这一时期稍有价值的论文只有北京大学行政法学博士赵永伟发表的《司法审查为何运行不畅，行政诉讼如何走出困境——从权力（权利）制约角度分析司法审查陷入困境的症结与对策》，该论文全文使用“司法审查”来替代“行政诉讼”。随着时间的推移，支持者几乎销声匿迹，直到2014年行政诉讼法修改前夕，罗豪才先生才再次重申“司法审查”这一概念［3］。
二、概念之争发生之原因
表面看来，“行政诉讼”是否改称“司法审查”只是制度更名问题，但却引发一场旷日持久的概念之争，这背后的原因自然值得深入探究。罗豪才先生提出将“行政诉讼”更名为“司法审查”，欲赋予“司法审查”这一概念在我国法学语境下的新内涵，此时学者们提出异议进而产生概念之争，其根本原因仍可以回归到我国名家的“名实之辩”。此外，概念之争中学者们学术与职业背景的差异直接决定了学者们的阵营，进而导致学者们立场对立，概念之争持续数年无法平息。
（一）“名”与“实”的二元对立
学界对“行政诉讼”和“司法审查”的讨论，实际上是我国历代名家“名”“实”之辩的延续。同为“司法审查”之名，支持派和反对派却赋予其不同的概念内涵。支持派认为，“司法审查”是人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查国家司法活动，而反对派则认为其是西方国家通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关是否违宪的一种基本制度。不难看出，反对概念变迁的学者秉承了学界对“司法审查”的一贯理解，而以罗豪才先生为代表的支持者则欲扭转这一概念在学界的惯常内涵，使其与“人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查”这一制度相结合，赋予“司法审查”在中国语境中的新内涵。然而，这一概念变迁引起了一部分学者的质疑和讨论。由于学界早已默认“司法审查”与“违宪审查”之间的强劲联系——“司法审查”审查的是否违宪——且这种联系影响广泛，并已形成了“司法审查”这一概念根深蒂固的内涵，自然不会认可将“行政诉讼”称为“司法审查”，在他们看来，“行政诉讼”的概念是“人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查”，与“违宪审查”并无任何关联，自然也就不是“司法审查”了。两派学者各持己见。
（二）学者的学术职业背景
有趣的是，在这场旷日持久的概念之争中，不同阵营的学者无论在学术还是在职业背景方面都呈现出不同的特点，而同一阵营的学者又具有明显的同质性。相较于“行政诉讼”支持派，“司法审查”支持派的学界地位、社会地位或是期刊等级均略高一筹。首倡者罗豪才先生是我国行政法与行政诉讼法学界的泰斗，其积极拥护者王天成、姜明安先生是罗豪才先生的门下弟子，两人如今均为我国行政法与行政诉讼法学界的杰出法学家；另有陈有西先生、曹建明先生，撰文时分别担任浙江省高院研究室副主任和国家最高法院副院长。20世纪90年代初学界泰斗罗豪才先生率先提出概念变迁，学术大家和司法要员纷纷撰文响应，支持使用“司法审查”替代“行政诉讼”，《中外法学》《中国法学》《法学家》等国家高水平法学刊物也积极刊载。“司法审查”支持派的创新意识和学术水平在这场概念之争初期表现强劲，但在某种程度上也反映出我国法学界师门传承的传统。支持派大多在论文中直接使用“司法审查”来替代“行政诉讼”，或是直接撰文支持罗豪才先生的观点，但却极少从法学理论、词源或是中西方法律传统对比的角度去论述，理论功力稍显匮乏。与“司法审查”支持派发文支持个人观点不同，“行政诉讼”支持派的观点论证更为充分。他们大多通过对词源及法律传统的考察，探讨“行政诉讼”与“司法审查”的内涵与历史渊源，多角度支撑自己的观点，因而显得说服力更强。果真，现实中我国的行政诉讼并未更名，学界也依然按照“司法审查”与“行政诉讼”这两个概念的原本内涵进行理解，并在教科书中传承。
三、概念变迁失败之原因
诚如罗豪才先生所言，“行政诉讼”改称“司法审查”能更加体现“控权”思想，给人以立法质量进步和国家结构完善之感，所以曹建明先生才在中国入世关头向外国学者宣布我国自1990年10月1日起就建立了“司法审查制度”［4］，以提升我国的国际形象。然而，就概念之争而言，“司法审查”并未取代“行政诉讼”，这意味着部分学者极力推动的概念变迁在实践中是彻底地失败了。可见，实现概念变迁并非完全取决于学者学术地位的高低或社会分工的贵贱，而与社会认同、交际成本和是否有益于法律制度的实质改良有着莫大的关联，因而应谨慎对待。具体到行政诉讼法学界的这场围绕“行政诉讼”与“司法审查”的概念之争，概念变迁之所以失败，主要有以下三个原因。
（一）概念变迁难以获得社会的普遍认同
回顾历史与文献，不难发现这场概念之争并未引起宪法学学者的关注。宪法学研究认为，“司法审查”这一概念确实与“违宪审查”相关，而与我国的行政诉讼无关。就在两大阵营忙于这场概念之争时，宪法学界的学术研究似乎未有所动，仍然坚持学界对“司法审查”和“行政诉讼”的传统理解，并大量撰文呼吁建立我国的“违宪审查”制度。宪法学界尚且如此，其他部门法例如民商法、刑法、经济法等部门法学者更是丝毫未曾察觉这场概念之争，他们在论文中仍然按照传统使用“行政诉讼”这一概念，对于传统意义上“行政诉讼”与“司法审查”这两个概念的内涵与区别没有提出任何异议。退一步说，即便行政诉讼法的学术大家和相关司法要员普遍支持以“司法审查”替代“行政诉讼”，这一概念变迁仍然难以突破学科藩篱而被其他部门法学者所接受。这种藩篱来自于根深蒂固的法学观念：“行政诉讼”与“司法审查”这两个概念是严格区分的。如果新概念拿不出充分的理由和论据，或是没有国家强制力的推广，往往无法撼动社会业已普遍认同的旧概念的传统地位。实际上，随着时间的推移，在论文中使用“司法审查”指代“行政诉讼”的学者也变得越来越少。
（二）概念变迁增加交际成本
由于难以获得社会的普遍认同，概念变迁会增加交际成本。以学术交流为例，若在论文中使用“司法审查”替代“行政诉讼”，往往需要进行较长篇幅的论证，通常情况下，这种论证往往与论文主题没有直接关联。这种为了概念变迁而进行的论证不仅显得冗余，而且对于阐释实质问题没有直接帮助，徒增交际成本。跨文化交际时更是如此。如果将我国的行政诉讼制度用“司法审查”的英语词汇表达给西方学者，必然会引起对方的误解和疑问。历史上，英国行政法学家戴雪就是因为语言隔阂和概念障碍而一直对法国的行政法院制度大加批判［5］。文化相通、语言相近的英法尚且如此，就更不用说我国与西方国家的跨文化交际了。
（三）概念变迁无益于法律制度的实质改良
费尽周折的概念变迁往往无助于法律制度的实质改良。一个典型的例子是，即便曹建明先生2000年向世界宣布我国已经建立了司法审查制度，然而，直到今天，从WTO协定入手，呼吁我国建立“司法审查制度”“违宪审查”制度的论文从来就没有消失过。我国的行政诉讼制度是否优秀，是否能够真正起到“控权”与“制约”的作用，与这一制度叫什么名字无关，而与这一制度的实际架构关联莫大。事实上，行政诉讼更名为“司法审查”不仅无助于现实制度的实质改良，更会限定学界对“司法审查”这一问题的研究范围。倘若学界认为目前的“行政诉讼”就是司法审查，不仅会收缩“司法审查”这一话题在学界的讨论范围，更为以后我国可能进行的相关制度改良埋下障碍，限制其调适范围。退一步说，倘若我国真的确立了“违宪审查”制度，那么，本应包含“违宪审查”概念的“司法审查”概念，由于在我国已指“行政诉讼”，必然会让学界再次面临法律概念混乱的尴尬局面，概念之争又将重起。
四、结语
围绕概念展开理论研究是学界常态，概念之争也常常会伴随着概念变迁的要求。回顾这场发生于行政诉讼法学界的概念之争，可以明显看出概念能否变迁与社会认同、交际成本以及是否有益于法律制度的实质改良有关。当概念的变迁无助于解决任何现实问题，而仅仅为了体现某种法学理念，概念变迁往往不会发生。概念之争耗时耗力，却几乎无法回应任何实践中的具体问题。从改造世界的角度出发，法学研究应当不落概念之窠臼，多关注现实问题，才能更加充分地体现理论研究的价值。
［参考文献］
［1］罗豪才，应松年.行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：1.
［2］罗豪才.中国的司法审查制度［M］.北京：北京大学出版社，1993.
［3］为了权利与权力的平衡——对话罗豪才［J］.中国法律评论，2014（3）：14-23.
［4］任鸣.曹建明在司法审查比较研究国际研讨会上提出完善中国司法审查制度［N］.人民法院报，2000-11-24（001）.
［5］杨寅.行政法学中“行政诉讼”与“司法审查”的关系［J］.华东政法学院学报，1999（1）：53-56.
作者：余歌 单位：南京师范大学法学院
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