农村土地承包经营权抵押法律制度分析 本文关键词：经营权，抵押，承包，法律制度，农村土地
农村土地承包经营权抵押法律制度分析 本文简介：［摘要］农村土地承包经营权的抵押问题不仅仅只是涉及法律方面的问题，也是涉及包括经济、社会等多方面的问题。以家庭方式承包的农村土地承包经营权抵押贷款为提高土地功效、发展农村经济提供了新的有益尝试，是化解农民融资难问题的重大突破。为了维系以集体成员身份为基础形成的农村稳定局面、保障农民基本生计，现行法律
农村土地承包经营权抵押法律制度分析 本文内容：
［摘要］农村土地承包经营权的抵押问题不仅仅只是涉及法律方面的问题，也是涉及包括经济、社会等多方面的问题。以家庭方式承包的农村土地承包经营权抵押贷款为提高土地功效、发展农村经济提供了新的有益尝试，是化解农民融资难问题的重大突破。为了维系以集体成员身份为基础形成的农村稳定局面、保障农民基本生计，现行法律法规禁止以家庭方式承包的土地承包经营权以抵押方式进行流转，这是对作为用益物权的土地承包经营权之不当限制。以土地承包经营权及其特征为基础开启全文的脉络，运用法律技术为土地承包经营权抵押贷款扫清理论障碍，进一步分析当前土地承包经营权抵押贷款实践在推进过程中所面临的困境，达到建构一套有效可行的土地承包经营权抵押制度的目的。
［关键词］土地承包经营权；家庭承包；土地承包经营权
抵押依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定，除开“四荒”地之外，集体所有土地的使用权不能用于抵押。当前我国的经济发展处于转型期，而农村社会也面临转型。其中最重要，涉及面最大的就是“三农”问题。要解决好三农问题，资金是必不可少且至关重要的，而要解决资金问题，政府的补贴、财政的支持必不可少，毫无疑问都需要大量长期的资金支持，这里面除了国家的专项投资，还需要农民进行一定的投资。以家庭方式承包的土地承包经营权抵押在现行法律中是禁止的，但是，抵押并不一定丧失承包经营权，所以不允许抵押而允许以其他方式流转土地承包经营权，这种做法在法律逻辑上是不符合的，作为用益物权的土地承包经营权，理所当然可以在其上设定负担，进行抵押。法律与政策的冲突这已经是一个不可忽视的问题，法律应该正视现实需求的不断变化，根据变化顺应现实的需要，在农村土地社会保障功能充分发挥的基础上，因势利导，使土地承包经营权抵押得到允许。通过开展农村土地承包经营权抵押，使农民的融资渠道拓宽，是顺应农村土地改革和社会发展的必然趋势。
1农村承包经营权抵押概述
农村土地承包经营权属于我国农村土地法律制度中特有的概念之一，是我国农村集体经济组织实行土地承包责任制的产物，它是指农村集体经济组织的农户以及其他的单位和个人对农村土地(农用地)享有的占有、使用与收益的权利。陈小君通过对10省调研，发现在我国农村并不存在普遍的土地承包经营权抵押现象，可是农民对于土地承包经营权抵押具有较高程度的期待，因为土地承包经营权尚未褪去社会保障性，故应预留抵押人生存保障所需的用地面积，并由此进行了制度设计。通过对永佃权的历史考察，对于土地承包经营权抵押的可行性，左平良进行了肯定，他认为土地承包经营权抵押应“规范”“有序”“依法”。土地承包经营权可以说是一项特殊的用益物权，将其进行抵押作为担保，必然会表现出其特殊性。一方面，表现在抵押客体上。土地承包经营权抵押，其实质是一项权利抵押。另一方面，抵押的程序具有特殊性。由于土地承包经营权的抵押问题具有其特殊性，在目前看来，并不是所有的土地都可以设立抵押。最后，表现在权利处分方面。处分时需保证抵押人有保障基本生存的能力，否则一旦抵押人无法保障自己的基本生存权利。此外，在农村土地承包经营权的取得方面，有两种不同的方式：一是以家庭承包方式取得的土地承包经营权。在这种情况下，仅局限于集体经济组织的内部成员为土地承包经营权人，以家庭为一个单位的农村集体经济组织成员，对承包经营的本集体组织所有的农地享有占有、使用、收益和有限制的处分的权利，其有权将承包经营的土地采取转包、互换、转让等方式进行有限制的流转。二是通过其他方式承包的农村“四荒”地，这种情况下的土地承包经营权之流转不受上述限制。通过比较，用益物权在农村土地承包经营权与传统大陆法系中有很大的不同。在传统的大陆法系中，在土地私有制的基础之上进行用益物权的建立，主要承担土地流转的社会功能的是土地所有权，因此对于用益物权的处分权能不应进行过分的强调；但由于我国的土地承包经营权建立在土地集体所有的土地公有制基础之上，这与我国特殊的政治环境是密不可分的，所以其不能交易和流转，其政治制度上的意义远大于其作为民事权利的意义。因此，土地承包经营权就应更多地承担着土地权利流转的功能。作为用益物权的土地承包经营权，这是一种物权，是在所有权之上设立的，可以从所有权的权能中分离出来的，一经设立就理所应当有可以对抗他人并能独立存在的特性，虽然它从所有权中派生出来，但对于所有权来说并不是依附关系的。可以这么来说，用益物权是用益物权人独立的财产权。所以不难看出，所有权人就不能在土地承包的期限内，随意地行使所有权、收回或调整承包方所承包的土地。
2土地承包经营权抵押的必要性
土地承包经营权在农民的财产里占有相当大的比例，如果不允许以该种权利抵押，农民往往又找不到其他更合适的财产向金融机构抵押以获得融资，因此尽管以家庭承包方式取得的承包经营权抵押的这种方式我国法律并不允许，但土地承包经营权抵押的尝试和实践在现实生活中早已存在并且十分普遍常见，而且农民们对土地承包经营权抵押有着较为强烈的愿望。而且当前我国的土地制度较为分散，不利于形成土地的规模化经营，造成土地利用效率不高，农民分到手的土地过于分散，土地利用效率较低，不利于土地进行规模经营，不利于推动土地集中和专业化。所以说若允许，农民便可能获得充裕的资金组织生产，提高农业生产力水平，获得更高的收益。因此，允许农民家庭承包的土地承包经营权抵押有利于农民最大利益的实现且符合农业可持续发展之需要。现如今农业技术日益提高，这也就导致了农村劳动力出现剩余，这些剩余的农村劳动力流动到城市中去给城镇居民就业造成了压力，而且城市也无法容纳这么多的劳动力.土地承包经营权抵押的允许，不仅在土地的规模化经营水平的提高方面，同时也对农村体制的改革深化、城乡二元结构的打破的现实方面有着十分深刻的意义。既能够对农业技术的现代化起到带动作用，又能使部分农村剩余的劳动力进入城市进行工作，相对去减少农村人口，同时使农业现代化、农村城镇化的进程得到加速。
3农村土地承包经营权抵押存在的问题
3.1法律未明确农村土地承包经营权抵押制度
纵观我国的法律法规，对于土地抵押的规定还并未明确。在这种持续的状态下，农村社会的经济发展就可能无法获得突飞猛进的进步。即使现实中出现了土地抵押的试点，也是面临无法可依的困境。法律出现的滞后无法跟上社会的发展，无法完全适应经济的需求，只能通过立法的手段给予其必要的修复。由于土地承包经营权客体的特殊性，它不可能像普通商品一样在市场上自由交易，国家必须为其提供一个便捷的交易平台，不仅要有交易“场所”，还要有能使土地承包经营权产权价值明晰的制度，我国目前在这两个方面的制度建设都发展缓慢。
3.2并未健全的农村社会保障制度
随着这几年的发展，我国农村社会保障体系已有了较大的改变。从目前来看，农村基本社会保障的内容涉及几个方面，其中农村社会保障的主要形式似乎是土地保障与养子防老，其相关体系也在逐步形成中。在社会保障没有可替代性的情况下，至少在理论上农民对土地的依赖问题还是一个需要慎重思考的问题，完备的农村社会保障对土地使用权流转抵押可以起到积极的促进作用，但我国农村社会保障制度仍存在诸多问题，这些问题的系统解决就我国目前的经济发展水平和一般经济发展规律来看，仍然需要一段较长的时间，它对土地承包经营权抵押实施的影响将会是一个长期的制度障碍。
4农村土地承包经营权抵押制度完善
4.1法律应允许家庭土地承包经营权的抵押
在如此追求效率的一个时代，立法者必须让土地承包经营权这一用益物权最大限度的发挥出其最大的价值，现行法中不允许家庭土地承包经营权抵押的规定过于僵硬，这种规定反映出了旧体制下不承认农村土地承包经营权物权性质、不承认农村地产市场的政策取向，因此，随着我国土地权利制度的深化改革，这种僵硬的规定必须予以取消。
4.2健全农村社会保障制度
根据我国的具体国情，我国的农村社会保障体系建设相比城镇存在着资金严重不足、保障任务重、保障水平较低、保障人口和地区不全面的重大问题，相对比较落后。长期以来，农村社会保障存在着多头管理的问题，使得管理混乱、效率不高。要彻底解决这种混乱的局面，必须建立一个独立的农村社会保障管理部门。要加快建立农村社会保障统一管理的制度，并且由社会保障机构负责办理具体的社会保障事务，还要提高管理机构高效地开展工作的能力。健全各项管理制度，从制度和规则上做好保障工作并且建立一支专业化的人才队伍，提高队伍的专业素质和各项管理，使其更好投入管理工作。完善保障体系，目前关于新农合，国家只是出台指导意见，还没有专门的具体性法律法规进行规范。因此，需要加快立法的步伐。建立稳定的筹资机制，还要进行深化改革加强监督机制的建设，开展多种形式的监督并进。只有实现了有效的监督，才能实现这一惠民政策的健康发展。
[参考文献]
[1]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].法律出版社，2005.
[2]陈小君.农村土地立法问题研究[M].经济科学出版社，2012.
[3]左平良.我国永佃权制度的历史考察和当代启示[J].法学研究，2010（04）.
作者：姜丹 单位：哈尔滨商业大学
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