我国上市公司要约收购制度评析 本文关键词：评析，上市公司，要约收购，制度，我国
我国上市公司要约收购制度评析 本文简介：摘要：为猎取公司经营发展控制权的股东以及为获得公司股份分红及股票交易利益持股达法定比例的投资人，都应当是上市公司的收购人。拥有股权30%是我国要约收购触发点，我国公司收购实行自愿要约与强制要约、全面要约与部分要约并行的模式，不同收购方式的要约要求不同：要约收购可以选择全面要约和部分要约，协议收购和间
我国上市公司要约收购制度评析 本文内容：
摘 要：为猎取公司经营发展控制权的股东以及为获得公司股份分红及股票交易利益持股达法定比例的投资人，都应当是上市公司的收购人。拥有股权30%是我国要约收购触发点，我国公司收购实行自愿要约与强制要约、全面要约与部分要约并行的模式，不同收购方式的要约要求不同：要约收购可以选择全面要约和部分要约，协议收购和间接收购达法定持股比例，则强制实行全面要约。要约收购豁免只适用于协议收购和间接收购，我国法律豁免的不是全面强制要约，而是要约收购，这为收购人规避法律留有空隙；因此，根据法定情形获得豁免的，应当有一定期限的限制和持股比例上限的限制。
关键词：收购人；目标公司；要约收购；豁免情形
中图分类号： D922.287 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）10-0106-09
作者简介：唐林垚，西南政法大学全球新闻与传播学院讲师，清华大学法学院博士研究生，日本东北大学博士研究生 （重庆 401120）
1968年3月，《英国城市收购及合并守则》初稿面世，创设了要約收购制度，为各国公司收购所采用。1993年，我国建立全国统一的股票市场，国务院颁行的《股票交易与发行管理暂行条例》，明确了我国公司收购亦采用要约收购方式。我国立法和理论研究中，上市公司收购及要约相关的内容，纷争不断。例如，没有获取公司控制权意图，着重谋取公司股份分红及股票交易利益持股达法定比例的投资者（包括机构投资者和个人投资者）算不算收购人？区分并购与收购的意义何在？同时并行的自愿收购与强制收购、全面要约与部分要约如何协调？英国欧盟国家实行全面强制要约豁免，我国是要约收购豁免，这对公司收购是否过于宽松？是否存在瑕疵？本文对我国上市公司要约收购与美英欧盟的要约收购内容、差别、利弊进行分析论证，以期为我国公司要约收购的完善与健全，提出愚见，抛砖引玉，引起共鸣。
一、我国上市公司“收购”之缺憾
1.“投资者”与“收购人”并存的公司收购
我国上市公司的“收购”是泊来品，是借鉴或移植欧盟英美国家的外来词。有关收购的基本含义，我国有公司法学者在梳理西方学者著述后，认为西方学者通常将收购定义为：“个人或公司取得对另一公司资产的控制权的一种交易或一系列交易，或者直接成为其资产的所有者，或者间接的取得对该公司的控制权”1。有人将中国学者就“收购”的学说，归纳为两类，第一种学说认为，只要客观事实上取得了控制地位（持股比例最高），无论是出于投资或者其他任何目的，都构成对目标公司的收购；第二种学说认为，只要不是出于谋求公司控制权的目的，无论持股比例多寡，皆不构成收购1。我国专门规范上市公司收购活动及股份权益变动的法律法规，《证券法》、《上市公司收购管理办法》，至今没有对“收购”作出明确定义。《上市公司收购管理办法》第5条第1款是与“收购”定义最为相关的条款，规定：“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权”。从该条款的规定可以看出，收购似乎是与上市公司的控制、控制权有关，收购人通过不同途径，或者成为取得控制权的控股股东；或者即使不是股东也是实际控制人；如果某人取得股份，即使达一定比例的股份，只要不是为了控制该上市公司，似乎就与收购无关。
早在第二次世界大战结束后，在英国上市公司中，有大量的机构投资者收购、积累、持有英国上市公司的股权，为避免风险，持有高度分散的股票组合，在一个特定公司中的股票份额都不高，为降低参与持股公司的治理、控制成本，对公司的运营、发展出名的被动和冷漠：从不干涉、不直接参与公司事务，仅保持公司运营最低参与度，没有任何控制公司的想法，只要公司运营状况不佳，就“用脚投票”——抛售股票。但是，英国机构投资者从来就是收购、持有公司股份不可小视的投资者。这些投资者参与英国公司治理而不是控制公司，是通过影响立法，直接改变、监督公司运作的标准和方式2。正是机构投资者倾向于对公司治理的规则、立法施加影响和压力，创造并产生了《英国城市收购及合并守则》，才有英国并购委员会的诞生和存续。
2015年，中国银监会修订2008年发布的《商业银行并购贷款风险管理指引》，将企业并购贷款期限从5年延长至7年、企业并购贷款比例从占并购交易价款的50%提高到60%3。2015年6月，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，解除了先前有关法人、其他组织等非金融机构相互之间进行资金融通行为的禁令4，支持甚至鼓励企业之间的资金投、融资。法人间资金融通管制的解禁，在实践中，自2015年后，参与上市公司证券交易，通过各种方式投资、收购上市公司股份权益的机构投资者大大增加。这类投资者收购、持有上市公司股票时，也是上市公司的股东；有的投资股票交易、收购并持有上市公司股份权益达到较高比例，有的甚至一时成为上市公司的控股股东或者实际控制人。但是，如同当年英国机构投资者一样，这类投资者以营利为目的却并无意控制、治理上市公司、无意参与经营甚至与他人竞争、收购公司；更不怀有“绿邮诈骗”5、收购公司后拆卸出售获利6、挫败竞争对手7等不正当目的。个人投资者、机构投资者投资、收购、持有上市公司股份，在证券市场上买入卖出、高抛低吸、长期持股的目的，就是为了公司股票分红，为了获得投资收益。这类投资者收购、投资、持有上市公司股份的行为，也受《证券法》、《上市公司收购管理办法》的规制，应当属于收购。
我国法律法规规定的举牌预警、要约规制、豁免规则，无疑是要约束具有收购、控制上市公司股份、取得公司控制权的人；但也并非只是针对有控制、收购目的的持股人。《证券法》将持有上市公司已发行股份达到5%、要受举牌预警规制的这类股东，称之为投资者。《上市公司收购管理办法》将没有收购公司意图，无意控制、操纵、影响上市公司经营、发展但持股比例超过30%的人，亦称之为投资者1。然而，《上市公司收购管理办法》第5条第1款有关“收购”的涵义，只涉及收购人取得上市公司控制权，这只是上市公司收购应当包含的一方面；收购还应当包括投资者持股获得收益的行为。笔者认为，收购是指收购人、投资者（包括自然人和法人）为取得上市公司控制权或者获得上市公司股份分红及股票交易利益，持有该上市公司已发行股份达法定比例的行为。
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