《民法总则》第123条的功能考察 本文关键词：民法，总则，考察，功能
《民法总则》第123条的功能考察 本文简介：摘要：《民法总则》第123条是我国民法典中唯一一条对知识产权进行集中性规定的条文。该条在功能上存在着诸多不足，其价值宣示功能被弱化，统领法律体系功能存在缺位，促进法学研究的功能尚有限，未必能有效地实现立法者所期望达成的目的。在民法典编纂的轨迹之外，知识产权领域本身也在走一条逐步体系化并最终迈向法典化
《民法总则》第123条的功能考察 本文内容：
摘 要：《民法总则》第123条是我国民法典中唯一一条对知识产权进行集中性规定的条文。该条在功能上存在着诸多不足，其价值宣示功能被弱化，统领法律体系功能存在缺位，促进法学研究的功能尚有限，未必能有效地实现立法者所期望达成的目的。在民法典编纂的轨迹之外，知识产权领域本身也在走一条逐步体系化并最终迈向法典化的道路，许多国家先后制定了单独的知识产权法典。立法者应从促进知识产权法律的体系化、宣示知识产权国家战略和刺激知识产权研究等方面出发，适时启动我国知识产权法典的编纂工作。
关键词：《民法总则》第123条；民法典；知识产权法典
中圖分类号：D913.1 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）10-0098-08
作者简介：何 华，中南财经政法大学知识产权研究中心副教授（湖北 武汉 430073）
我国《民法总则》第123条对知识产权进行了集中规定。由于《民法总则》在民法典中起统领性作用，其第123条对于民法典对待知识产权的态度和我国知识产权法律的未来发展均有着较强的指向性。法典是法律体系化的最高表现形式，立法者之所以选择法典，是因为它具有其他法律形式所不具备的独特功能。但法典功能的真正实现往往又有赖于立法者对法典条款的具体设置和规定。因此，笔者将以法典功能为视角，对《民法总则》第123条进行考察，并在此基础上对民法典和知识产权法律体系的未来发展进行展望。
一、民法典的理想功能与知识产权条款的立法现实
1.民法典的理想功能
“法典”一词起源于罗马法，而近现代意义上的“法典”概念则是由英国人边沁最早确立的。边沁将法典定义为“一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和”。边沁认为，真正称得上法典的法律文件至少必须具备两个条件：首先，必须使用严格一致的术语，结构严谨，各部分内容不能相互冲突；其次，对一切有可能发生的案件都应该做出明确规定，内容十分完整以至于无需用注释或判例的形式加以补充。1此后的各国法学家大都是在边沁的经典定义基础上来表达自己对“法典”这一概念的看法。而中国台湾地区学者苏永钦教授则将民法典功能简要概括为统一国法、揭示价值、建立体系、集中信息和整套继受等。2而依照我国民法典编纂者的说明，就民法典本身而言，其目的在于“对现行民事法律规范进行系统、全面整合，编纂一部内容协调一致、结构严谨科学的法典”，“不仅要去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”。而具体到《民法总则》第123条，其设置目的是“加强知识产权保护，促进科技创新，建设创新型国家……统领各知识产权单行法律”。3
2.知识产权条款的立法现实
《民法总则》第123条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：作品；发明、实用新型、外观设计；商标；地理标志；商业秘密；集成电路布图设计；植物新品种；法律规定的其他客体”。在中国民法典的编纂过程中，如何对知识产权进行规定是争论热点之一。4从各国民法典尤其是新世纪之交新制定民法典的经验来看，民法典中设立知识产权编是一种可供选择的立法模式。5因此，我国有学者主张除《民法总则》规定知识产权条款外，还应当在民法典中设立单独的知识产权编。6
按照全国人大常委会法制工作委员会对民法典编纂工作的规划，“在民法总则制定完成后，即行编纂《民法典》各分编，并最终形成统一的民法典。民法典将由总则编和各分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。编纂民法典各分编，拟于2018年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典”。7由此可见，一方面，民法典各编的立法规划中并没有为知识产权编留下明确的空间，另一方面，民法典编纂的进度表也没有为知识产权编准备充足的时间。
因此，依照上述立法规划，尽管在未来民法典各编中还有可能会出现与知识产权相关的规定，如物权编中关于知识产权质权的规定、合同编中关于专利合同的规定、侵权责任编中关于知识产权侵权的规定、婚姻家庭编中关于涉及知识产权的夫妻共同财产的规定、继承编中关于知识产权继承的规定等，但关于知识产权的集中性规定极可能就只有《民法总则》第123条这唯一的一条。
而立法者之所以采取这一立法模式，可能原因在于，基于知识产权所具有的特殊属性，知识产权在民法典独立成编的过程中存在着诸多的困难需要去克服。在这些问题中，以技术障碍和观念障碍表现得最为突出。8从技术上来说，由于民法典中的知识产权编是对知识产权的共通性或者一般性规则进行规定，这对于立法者的立法水平提出了挑战，在立法技术上具有相当的难度。就以《荷兰民法典》为例，根据立法计划，知识产权应当规定在第9编“智力成果权”中。但《荷兰民法典》的编纂者在面对因知识产权法律规范的特殊性而产生的技术障碍时，对自身的立法技术和水平不够自信，最终放弃了该编的编纂工作。从观念上来说，当前立法者对知识产权的重要性尚未有足够的认识，在民法典编纂中占据主导地位的传统民法学者对知识产权也未予以深入了解。传统民法学者对知识产权缺乏深入了解可能会造成冷漠，而知识产权法学者在民法一般理论的话语把握上可能因其非占主导的地位而影响了信心，同时又因民法学者的冷落而增添了焦虑。矛盾的交织体现在立法理念上，就是知识产权被民法典排斥在外。1而上述困难的克服需要耗费较长的时间，结合中国民法典的立法规划和时间进度节点，知识产权法独立成编模式显然无法满足立法者对于民法典立法效率的要求。
二、《民法总则》第123条的功能考察
基于未来中国民法典对于知识产权的集中性规定将只有《民法总则》第123条这一基本事实，我们可以发现《民法总则》第123条在功能上存在着诸多不足和欠缺之处，未必能有效地实现立法者所期望达成的目的。
1.价值宣示功能：弱化
《民法总则》第123条位于第五章“民事权利”，从该章的法条编排可以看出，立法者将知识产权列为民事权利的类型之一，这一方面肯定了知识产权的私权属性，另一方面也是对世界贸易组织下属的《与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）》中所规定的“认识到知识产权是私权”这一主张的立法呼应，同时也是对于“加强知识产权保护，促进科技创新，建设创新型国家”公共政策的回应。因此，该条具有一定的价值宣示功能。但是与制定于30多年前的《民法通则》相比，《民法总则》第123条的价值宣示功能反倒有所弱化。在当时我国正处在计划经济向市场经济转轨、知识经济刚刚萌芽和知识产权立法刚刚起步的时代背景下，《民法通则》在第五章“民事权利”中用专节（第三节第94条—第97条）对知识产权进行了明确规定，并且在位阶上与其他民事权利相平行，从而为此后30多年中国知识经济和知识产权法的飞速发展奠定了立法基础，其意义影响深远。在《民法通则》所规定的其他民事权利在民法典中膨胀为独立编的背景下，《民法总则》知识产权条款在条款设置模式上并未有太大变化，反而在条款数量上有所减少，在形式上很容易让人形成知识产权不如其他民事权利重要的印象。
“最伟大的法典总是对应于重大的政治、社会或技术变革”。2我国民法典的编纂者也宣布，要编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典。3在21世纪的今天，知识经济正在成为人类社会最重要的经济形态，创新也正在成为人类社会进步的关键驱动力。4而在知识经济时代，最重要的民事权利非知识产权莫属。知识产权制度有别于传统的物权制度和其他财产权制度，是最具科技含量、最多知识要素的法律制度。5国务院于2008年6月通过颁布《国家知识产权战略纲要》而将知识产权纳入国家战略层面，又于2015年12月发布了《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，从而凸显了知识产权在我国经济社会文化发展中的关键作用。从国际层面看，知识产权在国际竞争中的地位日益凸显，TRIPS被列为世界贸易组织的三大基础性协定之一，美国、日本、欧盟等均将知识产权视为国家创新发展的制度支撑。6但是在此种时代背景之下，立法者在民法典编纂过程中却没有给予知识产权法格外的关注，仅仅在《民法总则》中用一个条文对知识产权进行集中规定，从而形成了一种知识产权在我国公共政策层面受重视但在民法典编纂层面被忽视的尴尬局面1，这也与世纪之交国际上新编纂的民法典如《俄罗斯民法典》、《乌克兰民法典》、《越南民法典》等将知识产权法列为单独一编的做法形成了鲜明对比。
从这一点上来看，《民法总则》第123条的价值宣示功能明显地弱化了，其对21 世纪的时代特征和30多年间中国社会发生的巨大变化缺乏足够的回应，也未能体现出知识产权对当今世界和中国发展的重要性。
2.统领法律体系功能：缺位
法典的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性。法典的体系性要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性。民法典是私法领域的基本法律，其对私权体系的规定也应当具备全面性和一致性的要求，该要求同样也适用于知识产权领域。民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾。2也即，民法典所具备的私权体系一致性的要求，应当有效解决私权之间的冲突和矛盾。正如立法者所言，《民法总则》第123条的设置目的之一是“统领各知识产权单行法律”，其中“统”可以解读为全面性，而“领”则可以解读为一致性。
在一致性方面，我国现行知识产权法律离体系化的要求尚有较大差距，主要表现在以下方面：（1）法律规定存在交叉、冲突和遗漏等问题。现行各知识产权单行法是由不同部门分别起草，这种条块分割式的立法模式显然不能顾及整个知识产权法律体系的系统性和一致性。即使各部门在立法时考虑了与其他法律之间的衔接及与其他权利之间的冲突问题，但由于各部门之间彼此独立，并不能准确达成各单行法之间的有机衔接。（2）立法层次和法律位阶不一致。现行的知识产权法律文件既包括《著作权法》、《商标法》和《专利法》这样由全国人大及其常务委员会制定的法律，又包括《计算机软件保护条例》和《集成电路布图设计保护条例》这样由国务院颁布的行政条例，还包括《原产地域产品保护保护规定》这样由国务院下属部门颁布的部门规章。在理论上，各类知识产权在法律位阶上应当是平行的，其法律效力也应当是一致的。但当前我国知识产权法律体系在立法层次和法律位阶上的不一致造成了某些类别知识产权法律效力的弱化。我国知识产权法律在体系化上存在的这些问题既使得法律的适用出现了困难并严重影响了法律的权威性，同时又加大了法官判案和公众“找法”的困难。而当前我国知识产权法律体系无法为解决这种无序性提供清晰和具体的路径，只能由最高人民法院出台各种司法解释对各种法律的适用进行指导，这反过来又严重影响了各部知识产权单行法律的权威性。
在全面性方面，《民法总则》第123條采取了法定主义的立场，通过列举客体的方式来界定知识产权，新增加了对商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等客体的保护，并将《民法通则》中所规定的发现权、发明权及科技成果权剔除出知识产权范畴，从而用民法典这一民事领域基本法的形式对知识产权的基本体系进行了规定。3但从该规定也可以看出立法者对主要知识产权国际公约和我国知识产权法律体系的立法现状缺乏全面而清晰的梳理，对知识产权客体类型的规定不够完整。尽管该条同时以“法律规定的其他客体”的形式进行了兜底性的规定，但其对现行《著作权法》所保护的表演、录音录像制品和广播即邻接权的客体未做规定，已经被相关国际公约明确规定的商号和反不正当竞争制度也被遗漏，对于网络域名这样的新型权利客体也未进行规定。4这就使得《民法总则》所规定的知识产权体系缺乏全面性。
此外，《民法总则》第123条的规定过于原则化，仅仅只是宣示性地规定了知识产权的特性和客体范畴。该条规定对于解决我国当前知识产权法律体系中存在的一系列问题其实并无明显的实质性作用。
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